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广东省深圳市人大常委会


深圳市土地征用与收回条例
深圳市人民代表大会常务委员会



《深圳市土地生用与收回条例》经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1999年5月6日通过并公布。自1999年7月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了保障土地资源的合理利用和城市规划的顺利实施，规范征用土地和收回土地行为，维护当事人的合法权益，根据法律、行政法规的基本原则，结合深圳市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称征用土地，是指国家为了公共利益或者实施城市规划，依法征用集体所有土地，并给予补偿安置的行为。
本条例所称收回土地，是指根据法律、法规以及本条例的规定和土地使用权出让合同（以下简称出让合同）及临时使用国有土地合同（以下简称临时用地合同）的规定，收回国有土地使用权的行为。
第三条 深圳市人民政府（以下简称市政府）根据国家法律、法规和有关用地规划的规定，作出征用土地的决定。
市政府土地管理部门（以下简称主管部门）是负责组织实施征用土地与收回土地工作的主管部门。主管部门的派出机构（以下简称派出机构）受主管部门的委托组织实施征用土地或收回土地工作。
主管部门或派出机构组织实施征用土地或收回土地，可以委托开发建设单位办理补偿、安置等方面的具体事务。
第四条 市政府有关部门、区人民政府和基层组织应当按照各自职责，协助和配合主管部门或派出机构做好征用土地和收回土地工作。
第五条 征用土地和收回土地应当兼顾国家、集体和个人的利益，保护当事人的合法权益，给予当事人合理补偿和妥善安置，但法律、法规、征地协议、出让合同及临时用地合同规定不予补偿和安置的除外。
本条前款所称当事人包括被征用土地单位或被收回土地的单位和个人。

第二章 一般规定
第六条 征用土地，应当按照国家有关法律、行政法规规定的程序履行批准手续。
征用农业保护区用地，必须严格依照国家有关法律和《深圳市人民代表大会常务委员会关于加强农业保护区管理的若干规定》办理。
第七条 征用土地和收回土地应当作出书面决定，并应当在决定批准之日起五日内直接送达当事人；无法直接送达的，可以公告送达。自发布公告之日起十五日后，即视为送达。
书面决定的内容，应当包括征用土地或收回土地的位置、范围、面积、时间、原因、依据和补偿、安置问题协商的联系方法以及对当事人的要求等事项。
被征用或被收回土地的当事人应当在决定送达之日起三十日内持土地权属证书到主管部门或派出机构办理征用土地或收回土地的补偿登记。
第八条 自征用土地或收回土地决定作出之日起，至作出补偿安置决定或签订补偿安置协议之日止，公安部门应当暂停办理该土地范围内居民户口的迁入和分户。因出生、军人复员退伍、婚嫁等确需入户或者分户的，经区人民政府批准后，方可办理。
主管部门或派出机构应当将本条前款规定的日期及时告知公安部门。
第九条 当事人在征用土地或收回土地的书面决定送达后，不得就被征用或被收回的土地进行下列行为：
（一）擅自处分土地或新建、改建、扩建和装修地上建筑物、附着物；
（二）从事旨在增加补偿金额或者提高安置标准的种植和养殖等活动；
（三）以有关的土地权益或地上建筑物、附着物进行转让、抵押；
（四）设立或变更租赁关系。
第十条 征用土地或收回土地需给予补偿、安置的，主管部门或派出机构应当在被征用或被收回土地的决定送达之日起六十日内，就补偿、安置事宜与当事人进行协商。
超过本条前款规定的期限，未能与当事人达成补偿、安置协议的，主管部门或派出机构应当在三十日内作出征用土地或收回土地的补偿安置决定。
按本条第二款规定作出补偿安置决定后，当事人不履行，又不在规定的期限内交出土地及其地上建筑物、附着物的，主管部门或派出机构可以申请人民法院强制当事人迁出。
第十一条 被征用或被收回的土地有下列情形之一的，不予补偿：
（一）违法建筑；
（二）违反本条例第九条第（一）、（二）项规定；
（三）无偿收回土地；
（四）按照有关法律、法规规定不予补偿的。
第十二条 主管部门或派出机构的工作人员或其委托单位的人员，可以根据征用土地或收回土地工作的需要，进入被征用或被收回的土地及其地上建筑物、附着物的现场进行勘测。
第十三条 被征用或被收回土地的当事人在规定期限内未领取补偿安置费的，由主管部门或派出机构代管。

第三章 征用土地
第十四条 征用土地应当根据社会经济发展和城市总体规划、土地利用总体规划的需要，按照土地开发供应计划的安排，实行有计划征用。征用的土地应当按照城市规划和建设项目用地的实际需要进行开发和使用，不得撂荒闲置。
第十五条 征用土地，由主管部门或派出机构统一组织实施，其他单位、组织、团体或个人均不得以任何形式征用集体所有的土地。
第十六条 征用土地按照下列程序进行：
（一）根据建设需要和城市规划的要求，确定征用土地方案；
（二）按照审批程序报批，并作出批准征用土地方案的决定；
（三）按照本条例第七条的规定送达征用土地决定书；
（四）被征用土地的当事人进行补偿登记；
（五）与当事人协商征用土地补偿和安置方案，签订协议；
（六）达不成补偿安置协议的，根据本条例第十条规定，作出补偿安置决定；
（七）执行征用土地补偿安置协议或征用土地补偿安置决定。
本条前款所称征用土地方案，应当包括征用土地的位置、面积、征用土地补偿费的数额以及征用土地工作的进度等内容。
第十七条 征用土地，应当按照规定向当事人支付征用土地补偿费。有关部门应当凭征用土地决定核减农业税。
第十八条 征用土地补偿费，包括土地补偿费、安置补助费和青苗、建筑物及附着物补偿费，其计算方法及标准由市政府根据国家法律、行政法规以及本条例的规定综合土地类别、使用现状、产值等因素确定。
征用土地补偿费的计算方法及标准应当公布。
第十九条 被征用土地单位应当在深圳市金融机构设专户存储征用土地补偿费。
主管部门或派出机构应当按照征用土地补偿安置协议约定的期限或者征用土地补偿安置决定规定的期限，将征用土地补偿费汇入被征用土地单位开设的征用土地补偿费专户。
第二十条 征用土地补偿费由被征用土地单位集中统一管理使用，用于发展生产。其中安置补助费可以划给自谋职业者作为就业补助和丧失劳动能力人员的生活补贴。
第二十一条 被征用土地单位与第三人对被征用土地的使用存在合同关系并涉及补偿的，由被征用土地单位与第三人协商解决。
被征用土地上的青苗、建筑物及附着物属于第三人的，被征用土地单位应当将青苗、建筑物及附着物的补偿费给予第三人。
第二十二条 主管部门或派出机构会同区人民政府有关部门，对征用土地补偿安置的有关法律、法规和政策的落实进行指导和监督。区人民政府有关部门对征用土地补偿费的管理使用和收益的分配以及劳动就业与安排进行指导和监督。
被征用土地单位应当将征用土地补偿费使用的收支状况向本单位的成员公布，接受监督。

第四章　收回土地第一节　收回土地的范围

　　第二十三条　有下列情形之一的，主管部门或派出机构可以无偿收回该宗土地及其地上的建筑物、附着物：

　　（一）出让合同规定的年期届满的；

　　（二）土地使用者死亡而无合法承继人的；

　　（三）人民法院或主管部门依法作出的已经发生法律效力的没收土地的判决、裁定或决定；

　　（四）法律、法规规定的其他情形。

　　第二十四条　有下列情形之一的，主管部门在年期届满前可以收回有偿出让的土地：

　　（一）公共利益需要的；

　　（二）公路、铁路、机场等经核准报废的；

　　（三）用地单位迁移或被依法撤销的；

　　（四）实施城市规划而进行旧城区改建需要的。

　　第二十五条　因城市建设发展需要和实施城市规划需要，主管部门或派出机构可以收回行政划拨的土地。

　　第二十六条　收回土地的决定生效后，主管部门或派出机构可以实际占用该宗土地及其地上建筑物、附着物，并可根据具体情况予以处分。

　　第二十七条　人民法院作出的没收土地的判决、裁定生效后，应当将被没收的土地交主管部门或者派出机构管理。

　　第二十八条　收回土地的时间：

　　（一）本条例第二十三条第（一）项规定的情形，收回土地的时间为土地使用权年期届满之日；

　　（二）本条例第二十三条第（三）项规定的情形，没收土地的判决、裁定生效之日为收回土地的时间；

　　（三）除本条第（一）、第（二）项规定的情形外，收回土地的时间为收回土地的决定作出之日。

　　第二节　收回土地的补偿安置

　　第二十九条　收回土地的补偿安置协议应当按照本条例规定和市政府规定的标准进行协商订立。

　　补偿安置协议应当包括补偿形式和补偿金额、安置方式和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任等条款。

　　当事人要求评估的，主管部门或派出机构应当委托物业估价机构进行评估。评估费用由主管部门或派出机构承担。

　　第三十条　收回土地的补偿可以实行产权调换、作价补偿，或产权调换和作价补偿相结合的方式。

　　第三十一条　收回已建住宅的行政划拨的土地，可用产权调换方式补偿。

　　采取产权调换方式补偿的，由主管部门或派出机构补偿同样用途、价值相当的房地产。调换的房地产价值有差异的，应当按照收回土地使用权时的地价标准就地价进行差价结算，按建筑成本价格对建筑物面积、结构、质量进行差价结算。

　　第三十二条　有下列情形之一的，可以采取作价补偿方式补偿：

　　（一）当事人同意以现金补偿；

　　（二）土地上没有建筑物；

　　（三）按照本条例第二十四条第（三）项规定收回年期未满的土地；

　　（四）收回行政划拨的、用地单位有实际投资的非住宅用地的土地；

　　（五）超过本条例第十条规定的补偿安置协商期限，主管部门或派出机构决定以现金补偿；

　　（六）市政府规定的其他情形。

　　第三十三条　采取作价补偿方式收回有偿出让的土地的，应当对剩余年期部分的土地及其地上建筑物、附着物给予补偿。剩余年期部分的土地的作价补偿金额参照收回土地时的评估价格计算；减免地价的，减免部分应当在补偿金额中先行扣除。地上建筑物、附着物的补偿金额按照其重置价格并考虑折旧因素结合成新结算。

　　采取作价补偿方式收回行政划拨用地的，只对地上建筑物、附着物进行补偿，补偿计算方法按照本条前款规定办理。

　　第三十四条　应当以产权调换方式补偿而暂时无法补偿的，主管部门或派出机构应当对受影响的土地使用者妥善合理地安置临时居所，并承担由此产生的费用。土地使用者自行安排临时居所的，主管部门或派出机构应当按照标准支付临时安置补助费。

第三十五条　主管部门或派出机构按照安置补偿协议履行完毕后，土地使用者应当退出根据本条例第三十四条规定而安置的临时居所。

　　由于非当事人的原因，超过过渡期限而无法实现产权调换的，主管部门或派出机构应当向当事人加倍发给临时安置补助费。

　　第三十六条　依本条例第二十四条第（四）项和第二十五条的规定收回土地而产生的搬迁费用，由主管部门或派出机构按照合理的原则付给土地使用者。

　　第三十七条　收回有产权纠纷土地的，主管部门或派出机构可以先行作出补偿安置决定。

　　主管部门或派出机构应当对被收回的土地及其地上建筑物、附着物作勘察记录，并向公证机关办理证据保全。

　　第三十八条　被收回的土地及其地上建筑物设有抵押权的，主管部门或派出机构应当在收回土地的同时通知抵押权人和抵押人。抵押权人和抵押人应当重新签订抵押协议或直接由抵押人清偿债务。

　　采取作价补偿的，经抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者达成债务清偿协议后，方可给予补偿。

　　第三十九条　因土地被收回造成停产、停业而引起的直接经济损失，主管部门或派出机构应当给予补偿。但无偿收回土地的除外。

　　第四十条　在本条例第二十四条第（三）项规定的情形下，主管部门或派出机构应当将补偿安置费付给被撤销的用地单位的清算组织或者产权单位。

　　第四十一条　因收回土地而补偿房屋，当事人在规定期限内不办理交接手续的，该房屋由主管部门或者派出机构代管。

　　第三节　收回临时用地

　　第四十二条　经主管部门或派出机构批准临时租用的国有土地，有下列情形之一的，主管部门或派出机构可以将临时用地无偿收回：

　　（一）临时用地合同规定的租用期限届满的；

　　（二）当事人违反临时用地合同，须收回临时用地的。

　　拒不交还临时用地的，主管部门或派出机构可以依照有关法律、法规的规定强制收回。

　　第四十三条　临时用地的使用期限届满前，因实施城市建设发展需要和城市规划需要，主管部门或派出机构可以提前收回临时用地。

　　依本条前款规定收回临时用地的，主管部门或派出机构应当根据实际使用土地的时间给予当事人适当补偿。

　　第五章　法律责任

　　第四十四条　违反本条例第六条规定，擅自或越权审批征用土地的，以非法占用土地论处，主管部门、派出机构或市政府行政监察部门应当追究违法单位主要负责人和直接责任人员的行政责任。

　　第四十五条　违反本条例第十五条的规定，擅自与农村集体经济组织或其成员签订有关征用土地协议的，其征用土地协议无效；在非法取得的集体所有的土地上进行开发建设的，以非法转让土地论处。

　　第四十六条　违反本条例第九条、第三十五条第一款规定的，主管部门或派出机构应当责令停止非法行为，没收违法所得，并可处以三万元罚款。

　　第四十七条　受委托办理征用土地或者收回土地补偿安置具体事宜的开发建设单位，有下列情形之一的，主管部门或派出机构应当责令停止非法行为，追缴其违法款项，并可处以三万元以上、五万元以下的罚款：

　　（一）超越主管部门或者派出机构的授权权限办理补偿安置事宜的；

　　（二）擅自提高补偿安置标准的；

　　（三）就垫付的安置补偿费用与主管部门、派出机构结算时弄虚作假的。

　　第四十八条　占用、克扣、截留、挪用、私分有关安置补偿费用的，主管部门或派出机构应当责令退赔；并由其所在单位或者行政监察部门对有关当事人给予行政处分。

　　第四十九条　当事人对主管部门或派出机构作出的补偿安置决定或者行政处罚决定不服的，可以在接到主管部门或者派出机构行政决定或者处罚决定书之日起十五日内申请行政复议。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

当事人也可以在接到主管部门或派出机构的补偿安置决定或者行政处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，不起诉，又不履行补偿安置决定或者处罚决定的，由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

　　第五十条　威胁、恐吓、辱骂、殴打主管部门或者派出机构的工作人员或其授权的人员，阻挠征用土地和收回土地的，由公安机关依法给予行政处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第五十一条　主管部门或派出机构的工作人员或者授权的人员在征用土地和收回土地的工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由市政府行政监察部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第六章　附　则

　　第五十二条　本条例所涉及的征用土地、收回土地的安置补偿费、补助费的具体标准由市政府根据本条例制定。

　　第五十三条　市政府应当根据有关法律、法规和政策的规定，妥善处理征用土地中的历史遗留问题。

　　第五十四条　本条例实施前主管部门或派出机构已和当事人签订了与征用土地或者收回土地有关的协议的，按照原协议执行。

　　第五十五条　拆迁华侨房屋的补偿安置办法按照《广东省拆迁城镇华侨房屋规定》的有关规定执行。

　　第五十六条　本条例自一九九九年七月一日起施行。


王欣新 中国人民大学法学院 教授


一、破产案件受理难问题产生的原因

破产法是市场经济国家最为重要的法律之一，对市场经济秩序起到关键性的保障作用。但在我国新《企业破产法》制定实施后，破产案件的受理数量并没有像人们预期的那样有所上升，反而是在逐年下降。而同期全国仅因连续两年不进行工商年检而被吊销营业执照的企业就数量惊人，这些被吊销的企业大部分都属于应破产而未破产的企业。破产案件数量下降的原因既有无人提出破产申请的问题，也存在当事人的申请不能被人民法院依法受理的问题。此外，还存在因政策性破产被废止而使破产案件数量下降的因素。这种现象表明破产法的顺利实施还存在多方的困难与阻力，破产制度在我国还没有真正普遍建立起来。如果这一问题不能得到解决，市场经济秩序就不可能得到充分的保障，企业的市场退出机制也不可能健全完善。

破产案件受理难存在多方面的原因，但主要还是思想、制度上的问题。

第一是思想观念上的问题。一些人没有真正理解破产法在市场经济中的重要社会调整作用，没有认识到破产法调整特定情况下债务清偿问题的实质效应，是在保障商品经济正常秩序的信用商品交换关系，是在维持社会的经济公平与正义。有一些人则是片面地理解破产法的调整作用，认为破产法就是要把企业破产清算倒闭，不了解现代破产法是由破产清算制度与重整、和解等企业挽救制度两部分组成，不懂得积极利用破产挽救机制，多角度发挥破产法的作用解决债务危机。还有一些人则是对破产清算制度存在误解和抵触心理，总认为企业破产对社会会起到消极破坏效用，不愿受理破产清算案件，没有认识到“这些经营失败且无法挽救的企业犹如社会之恶性肿瘤，对其破产切除手术越犹豫拖延，向健康企业传染的范围就越大，不仅会将其他企业拖破产，使更多的职工失业，企业财产也会消耗流失殆尽，使社会问题更加难以解决，为社会危机更危险的爆发积蓄能量”，[1]只有及时对其破产清算才能保证市场经济优胜劣汰竞争基本规律的实现。而且，企业经营失败倒闭，在市场经济社会是一种普遍存在的正常现象，对那些应当破产的企业不进行破产，并没有消除客观上已经存在的现象与问题，更不能解决由此引发的社会矛盾，反而是对人们法制观念的破坏，是对市场经济秩序的人为破坏。

此外，在旧破产法实施过程中采取的政策性破产做法，也给人们对破产法的正确理解与实施造成严重误导。所谓政策性破产实质上不过是借破产之名，行国有企业行政关闭之实，其制定目的主要是要解决地方政府关闭亏损国企时职工安置费用不足的财政困难等问题，所以强调政策性破产必须经政府审批后启动，破产企业所有财产包括设置抵押等物权担保的财产都必须优先清偿职工债权和安置费用，与破产法“保护债权人、债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”[2]的立法宗旨是完全不同甚至相互冲突的，混淆了破产法与社会保障法、劳动法的调整范围，所以在新破产法中明确规定予以限期废除。[3]由于政策性破产立法目标的改变以及对地方政府产生的实际财政利益，所以地方政府对此十分积极，也愿意承担解决职工失业救济等社会问题的工作（费用则主要由倒霉的债权人承担），故而人民法院审理破产案件时遇到的社会障碍较少，工作量与难度也不大。由此在一些人的思想上也形成了对破产案件受理与审理程序的错误观念和思维定势，形成了一套错误的操作惯例。这些思想观念上的问题，构成新破产法实施中的层层障碍，而这些障碍首先就体现在破产案件的受理上，如对当事人特别是债权人提出的破产申请采取消极推诿态度，得不到政府明确表态同意或支持的破产申请案件，人民法院往往多方推诿，不愿受理。

第二，一些地方政府有关部门对企业破产案件产生的社会问题不履行法定职责予以解决，采取消极不配合的态度。由于我国立法不完善、社会保障制度不健全等原因，破产企业职工的失业救济安置等社会问题的解决存在一定困难（其实即使在立法完善、社会保障制度健全的国家也会同样存在问题），并可能引发社会不稳定等问题。由于这些社会问题的解决往往需要地方政府有关部门花费时间、精力，甚至地方政府财政的资金，影响其既得利益，导致一些地方政府对人民法院受理破产案件采取消极不配合、甚至抵制的态度，在案件受理后将社会矛盾全部推给人民法院，不愿承担其解决破产社会问题的本职工作，这也加剧了人民法院受理破产案件的畏难情绪。破产案件是应由人民法院审理，但人民法院只审理涉及债务清偿的问题，一个企业的破产往往在债务清偿之外还会产生一系列社会问题，这些问题的解决通常并不属于人民法院的职权范围，人民法院也不具备解决这些问题的社会资源，如职工的失业救济安置问题等，这些问题均应由地方政府有关部门解决。但因这些工作在一些人看来是费钱费力、只有麻烦、没有利益且不显政绩的事情，在缺乏对其不履责行为追究法律责任规定的情况下，当然是能推则推，能拖则拖，有的地方政府甚至直接干预限制人民法院依法受理破产案件。

第三，人民法院内部涉及破产案件审理的相关制度不健全、不合理，也是破产案件受理难的重要原因。其一，目前大多数人民法院将破产案件放在商事审判庭审理，由各个法官轮流审理，没有设置破产审判庭或专业的合议庭、审判组，没有组织形成专业化的审理队伍，不仅审判人员的专业化程度不高、专业知识不足，而且由于破产案件在其审理的案件中仅占很少数量，一般也缺乏积极审理案件、提高业务水平的动力，加之破产案件的法律难题较多，社会问题繁多复杂，法官对受理破产案件往往存在畏难情绪。其二，对破产案件审理的业绩考核指标不合理：1.办案数量折抵计算不合理。破产案件比一般民商事案件要复杂难办得多，要花费更多时间、精力，相当于很多件民商事案件的工作量，而一个大型企业如证券公司的破产甚至超过上百件普通案件的工作量，但在绩效考核时往往是以一般案件为基础折量计算，工作业绩得不到合理评价。2.审限和结案率的考核规定不合理。破产案件的审理周期比一般民商事案件长得多，大型企业复杂的破产案件往往要3、5年甚至更长时间才能审结。现在大多数人民法院仍将破产案件的审限和结案率纳入一般民商事案件中考核，那些到了年底仍不能结案的破产案件也算入未结案的范围，这必然会影响审理法官甚至整个审判庭的工作业绩，从而损害其受理破产案件的积极性。

第四，对破产案件受理的法律规定不够具体、明确，缺乏健全有效的监督机制，也为消极推诿、拒不受理破产案件的行为提供了可乘之机。其一是有关破产案件受理的实体法律规定方面存在的问题。这主要是立法对破产原因特别是债权人在何种情况下可以提出破产申请、提出申请时的举证责任等规定存在不足。其二是有关破产案件受理的程序法方面存在的问题。这主要是立法对人民法院不依法受理破产案件没有有效的监督纠正程序。

二、完善解决破产案件受理难问题的配套机制

要想解决破产案件受理难的问题，第一是必须纠正对破产法的误解与偏见，解决思想上的问题，让人们认识到，破产法是保障市场经济秩序最重要的法律之一，其调整作用是任何其他法律制度所无法取代的，要改变过去在政策性破产下形成的错误观念和思维定势，纠正错误的操作惯例，调整过去对破产案件要“严把受理关”的旧理念，真正做到依法受理破产案件，“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。[4]

第二，要制定相关法律、法规、行政规章，进一步明确地方政府有关部门负有解决企业破产可能产生的各种社会问题的职责，并规定不履行职责者的法律责任，且切实执行，为人民法院受理破产案件提供宽松的社会环境，解除其后顾之忧。要坚决纠正破产案件受理后把所有社会问题都甩给人民法院的错误做法。过去在评价政府有关部门一项工作的重要性特别是社会意义时，往往提到“一票否决制”、“首长负责制”，在破产案件社会问题的解决上也应当实行这些制度。破产案件受理后，地方政府有关部门必须积极、主动、及时地承担破产企业职工救济安置等问题，维护社会稳定。凡是在破产案件受理后将政府应负责解决的社会工作推诿给人民法院者，凡是在破产企业职工因救济安置等问题引发矛盾后仍推诿责任不及时解决者，一律追究其法律责任，造成严重后果的，追究其渎职的刑事责任。再出现破产企业职工因救济安置等社会问题而在人民法院门口静坐请愿等情况时，该由哪个政府有关部门解决的，该部门应立即将人接走，否则就应追究其渎职责任。

第三，健全人民法院内部相关制度。具备条件的人民法院应当设置专门的破产审判庭或破产合议庭，建立专业化的破产案件审理组织。在对案件进行审限管理和对法官进行绩效考评时，不应以普通民商事案件的审限确定破产案件的审限，不应将破产案件记入年终未结案件基数内，对于法官承办破产案件的业绩数量应当单独进行统计，合理量化，鼓励法官积极办理破产案件。

三、完善解决破产案件受理难问题的法律机制

首先，要制定司法解释，健全破产案件受理上的监督制约机制。为此应在实体问题方面明确规定对破产原因的具体适用情况，特别是要明确规定在何种情况下债权人可以提出破产申请、何种情况下人民法院应当受理破产申请等问题。《企业破产法》第2条第1款规定，破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。据此规定，破产原因可分为两种情况：其一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；其二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。前者主要适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件；后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不易判断的案件。笔者认为，“债务人不能清偿到期债务”（简称不能清偿），是指债务人对已到偿还期限、提出清偿要求且无合理争议或经生效法律文书确定的债务在较长期间内持续不能清偿的客观财产状况。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务。资不抵债的着眼点是资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。债务人的资产负债表或者审计报告、资产评估报告显示其财产总额不足以清偿全部债务的，就可以认定债务人资不抵债，但有相反证据的除外。对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对该债务负有清偿义务人如连带责任人、保证人也不能代为清偿为条件。

资不抵债并不必然导致债务人对到期债务清偿能力的丧失，所以其作为破产原因，在各国一般仅适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产等的破产，即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的民事主体。由于债权人对债务人的资产负债情况很难作出完整、正确的评价，并提供相应证据证明，所以资不抵债作为特殊破产原因，主要适用于债务人主动申请破产的情况。值得注意的是，在我国司法实践中，债务人在资产负债表上资产超过负债却无力清偿到期债务的现象并不少见。因为一些人民法院在执行中往往难以采取迫使企业倒闭的强制执行措施，即使债权设置有物权担保也是如此，企业倒闭后的职工失业安置、社会稳定等问题难以解决，远远超出个别当事人间债权债务关系的范围，需要由破产法、社会保险法等法律综合调整。而有些债务人也以破产可能危及社会稳定、造成职工失业等为筹码，“绑架”国家、“绑架”职工、“绑架”债权人，拒绝履行债务，以实现其拖债、逃债目的。这就迫使债权人不得不通过破产程序先将债务人企业终结，然后才可能解决债务清偿问题。所以，笔者认为，在我国强制执行制度能够依法彻底实施、真正保护债权人利益之前，对于债务人虽资产超过负债但却长期无力清偿到期债务的情况，也必须纳入破产法的调整范围，否则不仅无助于债务清偿与有关社会问题的解决，反而会使债务人财产状况在拖延中更加恶化，使债权人、债务人、职工的利益以及社会利益均受到更大损失。[5]

在破产原因的适用上，我们还要把握好债权人的破产申请原因。由于债权人对债务人不能清偿到期债务、资不抵债的情况，往往难以举证证明，所以各国破产法通常规定，债权人提出破产申请的原因，是法律规定的可以推定债务人存在破产原因的事实与行为，如债务人停止支付可以推定为或视为不能清偿。对于债权人依据破产申请原因提出的破产申请，各国立法均设置有债务人的异议程序（如我国《破产法》第10条第1款规定），[6]以保障债务人不会在未发生破产原因的情况下违背其意志被拖入破产程序。在我国的破产立法中，债务人“明显缺乏清偿能力”，实际上就是可以推定债务人不能清偿的申请原因，其实质性质相当于一些国家破产立法中规定的停止支付。从我国的实际情况看，债务人对到期债务持续未能清偿且发生下列情况之一的，人民法院可认定债务人明显缺乏清偿能力，推定其发生破产原因，债权人可以据此提出破产申请：（一）债务人向债权人明确表示无力清偿债务。（二）债务人经采取强制执行措施后仍不能清偿债务；这是指只要债务人在任何一个案件中经采取强制执行措施后仍不能清偿债务，就可认定其发生破产原因，任何一个债权人（不限于已经采取强制执行措施仍未能得到清偿的债权人）都可以据此提出破产申请。（三）债务人的法定代表人等高级管理人员下落不明，且无其他人员负责财产管理与债务清偿；此时债务人已丧失对外进行债务清偿的行为能力，往往实际上也已丧失了清偿能力，需要及时启动破产程序以维护债权人利益。（四）债务人转移、隐匿财产或以其他方式非法处置财产；债务人不清偿债务，却进行这些会导致其清偿能力进一步丧失的违法逃债行为，严重损害债权人的利益，故债权人可据此提出破产申请。（五）债务人停业或已解散但未依法进行清算；虽此时债权人也可以申请人民法院强制清算，但考虑到在实践中相当一部分案件中的债务人此时往往早已丧失清偿能力，如已经长期被吊销营业执照，强制清算对维护债权人的利益没有实际意义，往往仍需转入破产程序，允许债权人直接申请债务人破产，更有利于通过行使破产撤销权追回财产，或者在破产程序终结后追究清算义务人责任，有利于及时、有效地保护债权人权益。（六）债务人已经资不抵债，且难以持续经营，扭转无望。

其次，司法解释还需要明确各方当事人提出破产申请时的举证责任尤其是在部分证据不能提交时的处理，以及债务人抗辩异议是否成立的判断标准。其一是，债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人提出破产申请，人民法院应依法予以受理，债务人不能或拒不向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料的，不影响案件受理。最高人民法院在《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》中对此已有规定。据此司法解释规定的原则，债务人在债权人提出申请时不能提交法律规定的相关材料的，不应影响人民法院对案件的受理。其二是，对《企业破产法》第8条规定债务人提出破产申请时应提交职工安置方案的理解与适用。应当说，这一规定将本应由政府履行的职工安置责任转嫁给破产企业是既不合理也不可行的，所以必须限定解释其内容，以免影响破产申请的受理。考虑到我国的历史与实际情况，国有企业债务人申请破产，因可能涉及到职工身份转换等历史遗留问题，应当提交职工安置预案（由地方政府负责制定的预案），预案中应当说明地方政府有关部门拟采取的职工安置措施及具体解决方案、地方政府的维持稳定措施等。非国有企业债务人申请破产时提交的职工安置预案，只需要说明根据有关劳动法律规定，企业职工解除劳动关系后依照《企业破产法》及社会保险制度有关规定应作出的补偿方案（不需要申请人解决补偿资金问题）。

对债权人提出破产申请的情况，还要明确规定债务人对债权人所提破产申请的合理抗辩与恶意拖延的区别。债务人不清偿债务，仅以其未发生破产原因或资产超过全部负债为理由抗辩的，其异议不能成立。换言之，未发生破产原因的抗辩，必须以能够立即清偿债务或与债权人达成债务清偿协议为成立条件；而债务人不能清偿债务，即使其资产超过全部负债，也不能作为未发生破产原因的抗辩理由。债务人在破产申请受理前清偿所欠申请人的到期债务，或者与债权人达成债务清偿协议的，申请人应撤回破产申请，申请人未撤回的，人民法院对破产申请裁定不受理。债务人对申请人是否享有债权提出异议的，如依双方签订的合同、支付凭证、对账单、债务确认书和还款协议等证据，债务人已经明确承认债权，或者可以确定债权的，如无充分相反证据，人民法院应当认定对债务不存在合理争议，依法裁定受理破产案件。人民法院决不能采取债务人提出任何异议，不管是否合理，都要求债权人通过诉讼解决的做法，不能让债务人任意拖延破产申请的受理。

最后，要通过司法解释的制订在程序上建立起一套完善的破产案件受理监督制约机制。申请人有证据可以证明人民法院拒不接受当事人依法提出的破产申请，或者在接到当事人的破产申请后，拒不出具收到申请的书面凭证，并在法定期限内未作出是否受理破产案件裁定的，可以直接向上一级人民法院提出破产申请。这里的证据可以是视听资料证据，如录音录像资料等，也可以是书面的送达证据，如人民法院要求申请人对破产申请进行补充、补正时，申请人将补充、补正资料邮寄送达的内容经公证的特快专递送达回执等。上一级人民法院接到破产申请后，应当直接作出是否受理破产案件的裁定。上一级人民法院经审查直接作出受理破产案件裁定的，应在裁定中指令下级人民法院审理该破产案件。对上一级人民法院作出的不予受理裁定，申请人可以提起上诉。二审人民法院经审查认为应当受理破产申请的，应当直接作出受理破产案件的裁定，并在裁定中指令原有管辖权的下级人民法院审理该破产案件。为切实保障当事人的申请权，司法解释还应规定，人民法院在发现当事人提出的破产申请存在需要补充、补正的情况时，必须将所有需要补充、补正的事项向申请人进行一次性的全部告知，除对申请人补充、补正的材料发现仍有不足者外，以后不得要求申请人对其他事项再做补充、补正。

司法最终解决是一般社会矛盾解决的原则，如果连案件的受理问题都不能解决，又何谈籍此维护当事人的合法权益、维护社会经济秩序。所以，人民法院必须积极、主动地解决破产案件的受理难问题，依法受理破产案件，完成自己的司法职责。




注释:
[1]王欣新：“论经济危机下的破产法应对”，载《人民法院报》2009年6月18日。
[2]《企业破产法》第1条规定。
[3]同[2]第133条规定。