绍兴市人民政府关于印发绍兴市区被征地村留地安置若干规定的通知

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论房地产楼花按揭

王璐


内容提要：90年代初以来，我国许多地区逐渐引进港、台及海外一些房地产开发的通行作法，在房屋分期付款买卖中采用按揭担保，也称为楼花按揭贷款。它是一种以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼方式。如今，以按揭方式买房正在成为城镇居民购买房屋的主要途径，这种新的抵押方式的出现给我国的担保法律提出了新的课题。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或其他地上定着物，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论已经被打破，各国立法普遍承认“不动产抵押，可以为现在的、将来的、或者可以发生的债权设定抵押权”。该担保方式是借鉴香港地区法律的规定，相当于大陆法的让与担保。本文以此制度为研究对象，对楼花按揭的性质和效力进行了浅略地研究，并在此基础上，借鉴发达国家和地区的先进经验，结合中国的具体实践，对于我国楼花按揭制度的完善提出了自己的建议和设想。
关键词：担保、让与担保、抵押、楼花、按揭、楼花按揭
楼花按揭是60年代兴起于香港，70年代被大力推行，现为世界发达国家和地区房地产金融市场广为流行的一种融资购楼方式。90年代初，楼花按揭传入我国，最近几年随着我国房地产业的发展和住房制度改革的深入，此购楼方式备受关注。楼花按揭是房地产业和金融业的交叉领域。从房地产业的角度看，楼花按揭是一种新型房屋买卖方式；而从金融业的角度看，楼花按揭是以预售商品房设定担保的一种贷款方式。从本质上，楼花按揭也是一种房地产担保措施，但较其他房地产抵押方式更具灵活性，因而具有更深一层的经济作用和社会意义。与此同时，由于作为担保标的物的楼花所具有的特殊性和由此给按揭权带来的巨大风险，作为一种资金融通方式，更需要对其加以规范。
一、楼花按揭的概念、种类、法律特征和功能
（一）楼花按揭的概念
“楼花”一词并非我国固有，而是传自香港，乃港人所创，是香港人对预售商品房的称呼，它是指区别于现房，正在建设或将要建设的尚未竣工交付的商品房，包括尚在图纸设计过程中的商品房。“按揭”一词也来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译。“楼花按揭”顾名思义就是以楼花作为担保物设定按揭，在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保，在当代，按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中，楼花按揭作为一种流行于当代发达国家及地区的融资购楼方式不是源于英美而是源于香港。楼花按揭是指在楼宇预售时，楼宇买卖人（购房人）以所购楼宇物业作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付楼款的一种融资购楼方式。
（二）楼花按揭的种类
在司法实践中经常涉及的主要有楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。
1、在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等。
2、预购房屋抵押是指买方在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。预购房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。开发商应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书等。
（三）楼花按揭的法律特征
1、楼花按揭涉及两个合同关系和三方当事人。两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。
2、楼花按揭的标的物是一种期待性利益。在英美法国家，楼花按揭是被当作一种不动产抵押来看待的。但实际上楼花按揭与一般房地产抵押有着显著区别。由于楼花并非一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利，即一种所有权的“期待权”。
3、楼花按揭是通过转让物业权益而设定的一种物的担保方式。它是通过将楼花买卖合同中的房地产权益（即楼花业权）转让给银行而设定的一种担保，担保银行债权，即其为购房人垫付的房款得到偿还。
4、楼花按揭权的实现方式有其特殊性。主要是通过债权人代位权来实现，也可以通过取消按揭人的回赎权而实现。
（四）楼花按揭的功能
1、它作为一种融资购楼方式，解决了购房者资金不足的问题。
2、它作为一种商品房预售方式，也使房地产开发商大大受益。
3、它作为一种贷款方式，为银行等金融部门开辟了一个有利可图而且风险相对较低的投资市场。
二、楼花按揭的性质和效力
（一）楼花按揭的性质
楼花按揭是一种以购房人将在未来某一日期才真正取得所有权的、现在正在建或待建的楼宇为担保物而设定的物的担保方式。以欧洲大陆法系的标准看，它在担保体系上的归属如何呢？我国内地学者对此主要有抵押说和债权质押说两种看法。前者认为，如同普通房地产抵押，楼花按揭也是在不动产上设定的担保。后者认为，购房人与银行签订楼花按揭合同时，由于标的物是尚不存在或正在成长中的房屋，并没有现实存在，因而购房人对作为担保标的物的楼花不享有任何物权而仅是一种债权。无论以不动产抵押说或者债权质押说都无法确切揭示楼花按揭的本质属性，那么，楼花按揭应归属于大陆何种担保方式呢？从楼花按揭的法律特点看，其更类似于大陆法系上的让与担保这一非典型的担保制度。让与担保又称让渡担保、信托的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利（通常是所有权）预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还与债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。
之所以将楼花按揭可归之于让与担保是基于以下几点理由：1、二者都渊源于罗马法中的信托担保。Mortgage的本义而言，它与罗马法中的信托担保乃为同一概念。而且，实际上它也是受罗马法中的信托担保影响而形成的。2、二者都是通过权利的转移而对债权进行担保。故从现代大陆法的观点看，它与让与担保并无区别，故日本将它译为让与担保。3、将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调在借款人全部偿付债务前，按揭房产的所有权归贷款银行。这样将利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债，并且在居住、使用按揭房产过程中有所约束，从而确保银行债权的实现。
（二）楼花按揭的效力
1、对内效力。楼花按揭的设定在按揭人、按揭权人之间形成的权利义务关系即为楼花按揭的对内效力。由于楼花按揭涉及楼花买卖具有较强的国家干预性，因此楼花按揭中双方当事人各自的权利义务也并不是单纯由双方约定，而是通过两种方式的结合体现并规定下来：一种是法律中的规定，另一种则是双方在楼花按揭合同中的约定。比较典型的是香港，在房地产法律中明文规定了一些双方必须遵守、不许通过约定改变的强制性条款，较好地保护了当事人的利益，促进了房地产交易的稳定性。
（1）按揭担保的债权与担保物的范围。楼花按揭与楼花买卖合同息息相关。没有得到贷款人同意，不得擅自采取任何行为使楼花买卖合同消灭或变更，若擅自采取，该行为对于按揭权人不产生法律效力。而且，当按揭借款人不能履行楼花买卖合同中所规定的义务时，为确保自己的利益，按揭贷款人有权代借款人履行，而所花费的一切费用必须由借款人偿还。因此，在楼花按揭中，担保债权的范围不仅包括原债权（银行所贷款）、利息、迟延利息，还包括楼花买卖合同中规定的应由购房人负担而其未负担，由担保权人代其履行而为此所支出的一切费用，包括手续费、劳务费、买卖成本交易费用等。担保标的物的范围则为楼花买卖合同中买方所享有的一切权益，包括取得楼宇权利、设定保险的利益等。
（2）对标的物的占有及利用在按揭楼宇竣工之前，担保标的物实际上体现在有关权属证书（如预售买卖合同）上。此时，这些权属证书一般交由贷款银行保管，贷款银行取得一种类似于质押权人的地位。而在楼宇竣工交付后，依照英美和香港的作法，有关权属证书仍然留置在贷款银行受理，此时贷款银行只是取得类似抵押权人的地位，只要借款人如期履行，其对按揭房产就拥有占有权。这是由楼花按揭的设定目的决定的，因为借款人设定楼花按揭的最终目的在于，只花少量的钱即可获取房产居住或使用，解决其对房产的需求，而同时，银行参与楼花按揭的目的不在获取楼宇的所有权，而在于通过资金流通获取贷款利差。因此，虽然按揭楼宇的所有权转让到银行的债务得到清偿。因此，楼花按揭是一种通过转让物业权益但不转移物业占有来设定的担保方式。
在对楼宇的使用上，双方均有一定的约束。就按揭人而言，未经银行同意，不得擅自变更回或解除楼宇预售合同，不得采取任何可能致使楼花买卖无效的行为。对于按揭房产，虽然他有占有的权利，但同时他也负有保管义务。因为，按揭人的利益。所以，按揭期间，按揭人不得对楼宇施加侵害，不得实施会使担保物价值减少的行为，而且，要保管好担保物，使其免受外力侵害和发生毁损灭失。如果按揭人未经按揭权人同意擅自处分楼宇或有导致楼宇价值减损的毁损、破坏等行为，必须承担损害赔偿责任。而就按揭权人而言，在对内关系上，按揭期间，他仅具有担保权人的资格，必须在担保目的范围内行使其权利，在债务未届清偿期时，不得以转让第三人等手段处分楼宇，也不得主张按揭人对楼宇的占有为无权占有。但在按揭期间银行对被按揭房地产有监督权。
（3）按揭人对标的物的赎回请求权（还赎权）。按揭人对标的物的赎回请求权是指按揭人履行债务后，向按揭权人提出的一种请求权。基于这种请求权，按揭权人应该将设定按揭时，转让在其名下的物业重新转回按揭人名下。之后，按揭解除，双方的权利义务归于消灭。作为权利，在按揭过程中，只要按揭人如期履行按揭合同中约定的还款责任，他就将享有法定的还赎权，但这一权利的行使只有在他将全部贷款本息还清时才具备法定条件。如果按揭人拖欠到期的款未还而构成违约，这时他仍然享有还赎权，但不是法定的还赎权，而是蘅平法上的还赎权，之所以设定蘅平法，是因为蘅平法认识到，转移物业的目的在于担保债的偿还，债权人的利益并非存在于对担保物的权利的获得，而是使债权得到偿还。“如果债权人得到了他的贷款，因被告未按期清偿而造成迟延利息和合理的费用也得到了补充，那么，他就得到了他有权得到的一切。”此时，按揭人如果还清到期欠款继续履约，还可以获得法定还赎权；如果根据银行立即还清所有欠款的通知将所有欠款还清，就可以立即进行还赎，成为物业的真正所有权人。
（4）按揭人违约时按揭权人的权利。包括收取罚息、要求提前还清贷款、对按揭房产行使担保权的权利、止赎权。
2、对外效力。楼花按揭的对外效力表现为按揭期间（包括楼花成为现楼之后至按揭期满期间）楼花按揭对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。
（1）按揭人依约履行还款责任的按揭期间，标的物的处分与第三人的关系。此处的处分主要指法律上的处分，即按揭人或按揭权人将其权益转让、设定权利（如质权、抵押权等）、将物抛弃、出租等的处分。
（2）按揭权人与按揭人的债权人的关系。楼花按揭中按揭权人有先于按揭人的其他债权人优先受偿的权利。而且，由于按揭权人为按揭房产法律上的所有人，除非按揭人满足担保标的所担保的债权，否则按揭人的债权人无权对担保标的申请强制执行。从楼花按揭的担保性而言，其担保权与留置权、质权等担保物权一样，同属排除强制执行的权利之列。
（3）按揭人破产时，按揭权人的权利。我认为，按揭人仅是法律形式上的所有人，无权直接收取按揭房产。
（4）开发商破产时，按揭人、按揭权人的权利。在发展商因为破产而导致楼宇无法完工时，购房人无法主张所有权保护，但因为对在建房设定了按揭，此时可以作为优先权人对开发商的破产财产主张优先受偿。受偿金必须先用来偿还借款人对贷款银行所欠的债务。
三、完善我国楼花按揭制度的设想
(一)我国楼花按揭的特点以及存在的问题
1、特点：A、从性质上看，国内许多学者普遍把楼花按揭界定为一种债权质押。B、从主体上看，我国目前楼花按揭当事人包括购房人、发展商与按揭银行三方，按揭关系是三方法律关系之总称呼。C、从客体上看，按揭关系包括三个基础法律关系。D、从内容上看，按揭的目的是为了购置房地产。E、开发商在按揭合同中要承担保证责任。F、保险介入不全面。G、律师参与不充分。
2、制约我国楼花按揭发展的主要因素：A、制约消费者参与楼花按揭的原因主要有：按揭年限短，月供款项负担重；手续繁杂，金融市场运作不正规；老习惯、旧观念的影响；消费者对于楼花按揭信心不足。B、银行方面也存在顾虑与障碍。长期以来，银行的信贷资金主要是推动开发房地产的“生产型信贷”而不是面向购房居民的“消费型信贷”，属于消费型信贷的楼花按揭要面对分散的消费者，点多面广，且又是分期付款，无论是操作中还是管理上银行都缺乏经验，存在障碍。C、开发商对此也有疑虑和不满。在国内，实际上许多楼花按揭都是由开发商在作而不是全部由银行操作。而且，银行在办理楼花按揭时往往要求开发商充当按揭人的还款保证人，保证在购房人不还款时，开发商先替其付清，以后再找购房人偿还。这实际上是银行在转移风险，在借款人违约时其只要去催开发商就行，不必向每个小业主追债。这些问题的存在，使楼宇按揭市场乃至整个住宅房地产的发展呈现出一种无序状态，不仅损害了消费者和银行的合法利益，也严重影响了房地产业的健康发展。
(二)完善我国楼花按揭制度的若干立法构想
房地产业的迅猛发展和按揭方式的日益流行都呼唤法律的完善。结合各国、各地区尤其是香港地区的先进经验，完善我国楼花按揭制度可着重完成如下几方面的工作：
1、完善商品房预售管理办法。
2、抓住楼花按揭本质，制定楼花按揭管理办法。其中应该强调如下内容：按揭房产的业权应该归按揭银行；明确规定按揭双方的权利义务；明确规定以预购商品房设定抵押时的登记办法和程序。
(三)楼花按揭相关配套制度的建立和完善
1、律师积极参与。楼花按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续，更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护，还使政府的税收有了保障。
江苏省苏州市人民政府


苏州市合同格式条款管理办法

苏州市人民政府令

第 97 号



　　《苏州市合同格式条款管理办法》已经2007年 3月31日市政府第71次常务会议讨论通过，现予发布。


市长 阎立


二○○七年三月三十一日

苏州市合同格式条款管理办法

　　第一条　为了规范合同格式条款，防止滥用格式条款损害消费者的合法权益，促进经营者诚实守信，减少合同纠纷，维护双方合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《江苏省合同监督管理办法》等规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　本办法所称合同格式条款，是指经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。

　　适用于消费者的制度或者规定、商业广告、通知、声明、须知、说明、店堂告示、凭证、单据、因特网页等，其内容具备要约条件并符合前款规定的，视为合同格式条款。

　　第三条　在本市行政区域内，经营者与为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者订立合同采用格式条款的，适用本办法。

　　第四条　工商行政管理部门负责对合同格式条款进行监督，对利用合同格式条款损害消费者合法权益的违法行为依法进行处理。

　　有关行政主管部门按照各自职责，做好合同格式条款的监督工作，及时处理损害消费者合法权益的违法行为。

　　行业组织对本行业内合同格式条款的制订和使用进行指导，并协助工商行政管理部门和有关行政主管部门对合同格式条款的监督。

　　第五条　经营者拟定或者向消费者提出合同格式条款时，应当遵循公平、诚实信用的原则，不得利用其优势地位，作出对消费者不公平、不合理的规定。合同格式条款中含有依法可以免除或者限制经营者责任的内容，经营者应当采取合理的方式告知消费者，并按照消费者的要求予以说明。

　　适用于消费者的制度或者规定、通知、声明、店堂告示等还应当设在经营场所的醒目位置。

　　第六条　下列合同含有格式条款的，经营者应当在合同文本使用之日起10日内，将合同文本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案，但按本办法第二条第二款规定视为合同格式条款的除外：

　　（一）房屋买卖、租赁合同、住宅装修装饰合同；

　　（二）物业管理合同；

　　（三）旅游合同；

　　（四）运输合同；

　　（五）供用电、水、气、热合同；

　　（六）邮政、通讯、有线电视合同；

　　（七）消费贷款、信用消费和人身、财产保险合同；

　　（八）经纪合同；

　　（九）市人民政府规定应当备案的其他含有格式条款的合同。

　　经营者采用其上级部门、单位或者行业组织统一制定、推行的合同文本，其上级部门、单位或者行业组织已经向工商行政管理部门备案的，经营者不再重复备案，但对该合同文本已进行修改的除外。

　　第七条　经备案的合同文本中的格式条款变更的，经营者应当在合同格式条款变更后10日内，将变更后的合同文本报原备案部门备案。

　　第八条　工商行政管理部门应当采取日常审查与定期综合会审相结合的方式对备案的合同格式条款进行审查。

　　工商行政管理部门负责合同格式条款的日常审查。

　　由工商行政管理、政府法制、司法、仲裁、消保委、行业协会等部门和组织以及相关团体组成的合同格式条款综合评审委员会，对行业性合同、存在重大争议和疑难的以及社会重点关注的合同格式条款进行定期综合会审。

　　第九条　工商行政管理部门对通过备案审查的合同文本目录，应当建立公开查阅制度。

　　第十条　合同格式条款不得含有下列内容，法律另有规定的除外：

　　（一）免除或者部分免除经营者造成消费者死亡或者人身伤害的法律责任，或者缩短产品的法定保证期限；

　　（二）免除或者部分免除经营者因为故意或者过失造成消费者财产损失而应当承担的赔偿责任；

　　（三）免除经营者应当承担的合同基本义务；

　　（四）免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当负有的保修、更换、退货责任；

　　（五）排除或者限制消费者依法变更或者终止合同的权利；

　　（六）限制消费者对合同争议提起诉讼或者申请仲裁的权利；

　　（七）规定消费者承担应当由经营者承担的经营风险责任；

　　（八）规定消费者对于因经营者提供的商品或者服务受到的损害，不享有请求赔偿的权利；

　　（九）规定经营者单方享有对合同的解释权；

　　（十）其他含有免除或限制经营者自身责任、扩大经营者权利、加重消费者责任或者排除消费者主要权利的内容；

　　（十一）违反法律、法规强制性规定的其他内容。

　　第十一条　公民、法人或者其他组织发现合同格式条款违反本办法规定的，可以向工商行政管理部门或者有关行政主管部门举报。

　　第十二条　消费者认为合同格式条款损害其合法权益的，可以向工商行政管理部门、消保委申诉或者投诉，也可以向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　第十三条　人民法院在审理案件中发现合同格式条款违反法律、法规强制性规定的，可以向工商行政管理部门或者有关行政主管部门提出司法建议。

　　仲裁机构在审理仲裁案件时或者消保委在处理投诉中发现合同格式条款违反法律、法规强制性规定的，可以向工商行政管理部门或者有关行政主管部门提出处理建议。

　　第十四条　工商行政管理部门发现合同格式条款违反本办法第十条规定的，应当书面通知经营者修改。

　　经营者对修改通知无异议的，应当自收到修改通知之日起15日内作出修改，并重新报原备案部门备案。

　　经营者对修改通知有异议的，应当自收到修改通知之日起 7日内书面向工商行政管理部门提出申辩，并可以要求听证。

　　第十五条　工商行政管理部门应当在接到经营者提出申辩之日起15日内作出书面答复。

　　经营者要求听证的，工商行政管理部门对属于本办法规定备案范围的合同文本可以组织听证。

　　第十六条　工商行政管理部门组织听证时，可以邀请有关行政主管部门、消保委、行业组织、专家学者、法律界人士和消费者代表参加。

　　工商行政管理部门应当自听证结束之日起7日内作出书面答复。

　　第十七条　工商行政管理部门对经营者申辩的答复和听证结束后的答复仍要求经营者修改合同格式条款的，经营者应当在接到答复之日起15日内修改。

　　第十八条　经营者对工商行政管理部门要求修改的合同格式条款在规定期限内拒不修改的，工商行政管理部门可以将该合同格式条款违反法律、法规和本办法的有关情况，通过新闻媒介向社会公示。

　　第十九条　工商行政管理部门应当加强对合同格式条款使用的监督检查，并可以采取下列措施：

　　（一）对经营者的经营场所实施现场检查；

　　（二）查阅、复制有关资料；

　　（三）法律、行政法规规定的其他措施。

　　第二十条　履行格式合同监督管理职责的行政主管部门及其工作人员，以及参与格式条款审查、听证活动的单位和个人，应当对涉及经营者的商业秘密予以保密。

　　第二十一条　违反本办法第六条、第七条规定，经营者在规定时间内未向工商行政管理部门办理备案的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处以1000元以上1万元以下罚款。

　　第二十二条　违反本办法第十条规定，经营者将含有禁含内容的合同格式条款投入使用的，由工商行政管理部门责令限期改正，并可处以5000元以上1万元以下罚款。

　　第二十三条　工商行政管理部门和有关行政主管部门的行政执法人员在合同格式条款监督工作中有下列情形之一的，依法给予行政处分：

　　（一）不履行法定职责侵害经营者和消费者合法权益的；

　　（二）违反法律、行政法规规定采取行政强制措施的；

　　（三）利用职务便利索取或者收受经营者财物的；

　　（四）违反规定进行处罚或者私自处理罚款的；

　　（五）其他应当依法给予行政处分的行为。

　　第二十四条　农民购买直接用于农业生产的生产资料、出售农副产品与经营者订立合同格式条款以及经营者之间订立合同格式条款的，参照本办法执行。

　　第二十五条　本办法自2007年7月1日起施行。本办法规定应当备案的合同文本，在本办法施行前已经使用的，经营者应当自本办法施行之日起60日内报工商行政管理部门备案。