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BT项目的若干法律问题研究

　　　　　　　　冯兴吾　汪长海　


内容摘要：BOT是20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。BT是BOT的演变。本文简述了BT的内涵及法律特征，并对BT方式的作用进行了分析，指出BT的缺陷，提出了完善的建议。
关键词：BT　法律　研究

　　BOT是对Build-Own-Transfer（建设－拥有－转让）和Build-Operate-Transfer（建设－经营－转让）形式的简称。现在通常指后一种含义。而BT是BOT的一种历史演变，即Build-Transfer（建设－转让），即政府通过特许协议，引入国外资金或民间资金进行专属于政府的基础设施建设，基础设施建设完工后，该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。在我国实践中，标准意义的BOT项目较多，但类似BOT项目的BT却并不多见。本文试图从法律的角度分析这一问题。既分析BT项目的积极作用，又指出BT项目的缺陷，提出解决问题的设想。
　　一、BT项目的法律特征
　　BT是一种新型、特殊的投资方式。作为一种新的融资方式，同其他融资方式而言，有其自身的法律特征：
　　1、BT法律性质的特殊性
　　BT特许协议的特殊性在BT运作中政府主管部门授权私人投资者进行BT项目建设的协议，不同于政府对建设项目的批准书。BT特许协议的法律性质，从不同角度，可以得出不同的定性。所以，BT特许协议并不专属于平等主体之间的合同，不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相反，BT特许协议的内涵和外延，早已突破了单一学科的局限，而扩及于或涉及到民事、行政、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。
　　2、BT主体的特殊性
　　一方为东道国政府或代表政府的政府机构；另一方为私人投资者或企业，大多数为外商企业，其中政府或代表政府的政府机构既是一个与私人投资者或企业地位平等的伙伴，又是一个具体实施的监督者，即具有双重身份。
　　3、BT投资客体的特殊性
　　作为BT的标的基础设施，如桥梁、公路等，不同于其他的投资项目，属于社会公益事业，东道国对其享有绝对的建设权。同时，又因BT涉及到本国使用者之利益，国家必须权衡国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权及相应的管理监督权。　
　　4、BT法律关系的复杂性
　　BT内容涉及投资、融资、建设、转让等一系列活动，当事人与参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目货款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人。因此，BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。
　　5、BT是合同的组合
　　BT所涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的。其中包括贷款合同、建设合同、回购协议以及股东协议等。如某BT项目投资合同就包括定义与解释、工程、工程造价、工程实施责任、基础设施的建造、转让所有权、赔偿责任、文件和专利、不可抗力、保险、争议解决等20余项。
　　二、BT的作用
　　十一届三中全会以来，我国经济快速发展，综合国力明显增强，这为BT方式的运用提供了有利条件，经济的发展必然对基础设施建设提出了更高的要求，而这些基础设施建设通过何种方式建设更为科学、有效、经济，BT方式作为一种新的运作方式进入了市场。其表现在以下方面：
　　1、BT方式有助于基础设施建设缓解资金困难。
　　在传统的基础设施建设中，政府是出资人，也是建设、维护的具体实施人。但近10余年来，世界发生了极其广泛而深刻的变化，科技革命的迅猛发展，生产力高速增长，国际经济结构加速调整，大大加快了世界经济一体化进程，各种生产要素和资源优化配置的规律性追求，促使资本、技术和信息等的跨区域流动，使跨区域投资总额大幅上升，为各国经济发展带来了机遇。
　　来自权威部门的预测，未来10年新建、改建公路总投资达到7000亿到8000亿人民币。如“十五”期间，广东省高速公路续建和新建项目达45个，涉及总里程2500多公里，共需筹措建设资金1200亿人民币。利用BT方式有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，有利于引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动，使之成为新的经济增长点，实现基础设施建设的良性循环。
　　2、BT方式有助于实施积极财政政策
　　财政政策是指国家政府为实现一定的宏观经济目标而调整财政收支规模和收支平衡的指导原则及其相应的措施。财政政策贯穿于财政工作的全过程，体现在收入、支出、预算平衡和国家债务等各个方面。在市场经济条件下财政功能的正常发挥，主要取决于财政政策的适当运用。在国民经济存在总需求不足时，通过扩张性财政政策使总需求与总供给的差额缩小以至平衡。BT方式吸引了国外资金和社会资金进入基础设施领域，使政府的积极财政政策得到顺利实现，促使国民经济良性循环。
　　3、BT方式有助防范金融风险
　　资金是社会的“血液”和“神经”，涉及面广，敏感性强，社会任何环节问题都可能使金融业受到冲击。金融风险一旦爆发，极容易形成连动效应，扩大蔓延，危及整个经济和社会稳定。BT方式不要或少要国家投资，同样能达到加大基础设施建设的目的，是一种务实的控制债务规模又能引导内需，扩大消费的渠道。
　　4、有助于提高项目运作效率和质量
　　BT方式有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法，有利于改善基础设施建设投资结构。同时，对投资的企业财团也有利，投资方可以按照政府的规划投资，减少投资的盲目性。通过项目使资本到增值。
　　三、BT的缺陷
　　BT方式虽然作用显著，但缺陷也不少，我国各级政府必须高度重视。
　　1、BT项目建设费用过大
　　采用BT方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同，移交等阶段，涉及到政府许可、审批以及外汇担保等诸多环节，牵扯的范围广，操作的难度大，障碍多，不易实施，最重要的是融资成本也因中间环节多而增高。
　　2、BT方式中的融资监管难度大
　　由于BT法律性质的特殊性，法律关系的复杂性，而且是一种合同的组合，因此，融资监管难度大。
　　3、BT项目的分包情况严重
　　由于BT方式中政府只与项目总承包人发生直接联系，建议由项目企业负责落实，因此项目的落实可能被细化，建设项目的分包将愈显严重。
　　4、BT项目质量得不到应有的保证
　　在BT项目中，政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体系，申请政府质量监督，健全各项管理制度，抓好安全生产。但是，投资方出于其利益考虑，在BT项目的建设标准、建设内容、施工进度等方面存在问题，建设质量得不到应有的保证。
　　四、BT项目中的完善
　　1、完善BT运行机制，寻求法律支持
　　在BT项目的谈判中、签订中、履行中以及转让中寻求法律的支持是客观的需要，这对于BT项目的健康有序运行十分必要。应该说，没有法律的支持，BT方式是不完整的。
　　⑴、在BT项目的谈判中
　　当政府主管部门将采用BT方式融资进行基础设施建设时，作为法律服务工作者的律师、公证员要参与商务谈判、起草法律文件、提供法律咨询、提出司法建议等。
　　如果是通过招标投标方式从优确定投资者。公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。
　　⑵、在协议签订中
　　BT项目企业确定后，政府主管部门应与该项目企业签订《投资建设合同书》，这个合同书是BT项目的核心协议，此后的一系列协议，都应依据此合同，公证机构应从形式要件、实质要件进行审查，确保这一合同的真实合法有效。如果项目企业由多家投资者组成，投资者之间也应办理公证。实践中，外资企业一般会依照国际惯例提出办理公证的要求，使BT项目更趋规范化。
合同成立要式性之质疑

金荣标
（西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031）


摘要：合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立；除此之外，别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面（为方便说明，图示如下）：
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的（功能） 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力，及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件：主体适格、客体适格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真实；特殊要件：要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效；若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者承担缔约过失责任；合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可能负民事责任以外的责任，如行政、刑事责任。在这一点上，审批形式具有特别重要的意义，往往涉及到国家和社会的重大利益，未获得审批的合同不但无效，而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知，合同乃典型的私法行为，是市场经济社会繁荣发展所必不可少的，国家在其中扮演的角色是宏观之管理，而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治，只要行为不违反国家的利益以及公序良俗，国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此，对合同成立这一合同交易的起始阶段，除了当事人自己的意思表示之外，不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓励交易？何况成立的合同不一定生效，未生效的合同对当事人没有约束力，国家公权力在合同成立后再行介入，恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入，则当事人的意思表示就不自由。更何况，如果合同因某种形式的限制而不成立，即根本不存在的话，以后的生效又何从谈起？
第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定（或书面）形式的，应当采用此种形式（见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款）。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定（或书面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究；认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利（对他方当事人来说，就是补正的义务）。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在（即合同成立）为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
（一）我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规，对要式性要件作了不同的规定：
第一、 生效要件作用，即作为合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；无此要件，合同不生效，但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数，如《担保法》明确规定：不动产抵押合同（第41条）、股票质押合同（第78条）、知识产权质押合同（第79条）须登记而生效；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用，即要式性要求既不作为合同成立要件，也不作为合同的生效要件，采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明，当事人间发生争议时，该形式就是合同存在以及生效的证据；如果没有该特定形式，而有其他形式证明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。这类规定也为数众多，如《海商法》明文规定：提单（第71条）是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票（第110条）是海上旅客运输合同成立的凭证，《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件，特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时，当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用，其充分体现了合同意思自治的原则，符合私法精神。这类规定为数不少，主要表现为登记的形式，如一般动产抵押合同（《合同法》第43条）、船舶抵押权合同（《海商法》第13条）未经登记的，不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能，但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢？笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外，更多的是法律学者对法律条款的片面解释，使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下，从而导致合同成立与生效更加难以划分界限，徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法（第3条）、中外合作经营企业法（第5条）、对外合作开采海洋石油资源条例（第6条）等行政法规中有关相应合同的条款（其中均有批准的要件要求），但详究条文本身，可以看出，其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件，或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件，但可以肯定的是，他们都不是成立要件；但经解释，却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能，从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性：
首先，此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目，合同的成立是一种客观事实状态，证明事实状态的存在可以有很多方式，包括许多除口头以外的特定形式，书面等的特定形式不过是众多形式种的一种，跟口头形式并无二致。因此，在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时，不能想当然的将其解释为成立要件，这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次，退一步说，即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立，从应然性角度而言，此种规定本身值得推敲。众所周知，合同的成立而只是当事人之间的合意，并不需要国家公权力的干预，也不涉及国家利益或公共利益的评价，为贯彻合同自由、意思自治原则，法律应当鼓励当事人进行交易，减少交易之初的法律障碍；否则，在交易开始之时就设置重重障碍，以上原则又如何贯彻？即使在当事人约定特定形式要件的场合，表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则，但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立，则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说，无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见，或放任自流以至确认其合理，鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立，还如何进行交易？
再次，从理想状态来说，法律对合同的成立首先设置一种要式形式，无疑是对当事人意思自由的限制，而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志，强加给了当事人” ，当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍，就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之，就现行法而言，对合同的成立不应当设置要式性的障碍，合同成立只是双方当事人间内部的事情，完全可以由双方决定；同时为了鼓励交易，即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍，但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在，法律也将予以确认。这样，就达到了一种交易之初的理想状态，而且这种状态事实上可以达到，也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 。笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约；若该合同不成立，撤销的对象又是什么？又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护？相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务（补正义务），从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。