第八届全国人民代表大会第一次会议关于最高人民检察院工作报告的决议

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广西壮族自治区来宾市人民政府办公室


来宾市人民政府办公室关于印发来宾市投资项目BT融资管理暂行办法的通知

来政办发〔2010〕174号


各县（市、区）人民政府，来华投资区管委，市人民政府各工作部门、各直属机构：
《来宾市投资项目BT融资管理暂行办法》已经市二届政府第64次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。




二〇一〇年八月十九日




来宾市投资项目BT融资管理暂行办法


第一条 为完善政府投资体制，拓宽项目融资渠道，加快城市设施建设，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称BT（Build-Transfer，即建设-转让）融资是指经政府授权的项目业主（以下称项目业主）对政府投资工程项目通过公开招标方式或通过发布招商公告方式确定项目投资人（以下称BT投资人），BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后移交政府或项目业主，由政府或项目业主按合同约定支付合同价款回购项目的一种项目融资模式。
第三条　本办法所指的政府投资工程项目，是指利用财政性资金，包括财政预算内资金、预算外资金，政府性基金、政府性融资，以及其他财政性资金安排投资的城市基础设施、公共事业建设项目和工业区基础设施项目。
第四条 实行BT模式建设的投资项目产权归项目业主所有，BT投资人在项目建设及项目回购前作为项目债权人享有合同规定的债权人权利。
第五条 在BT投资项目中市发展和改革委的主要职责包括：
（一）BT投资项目的综合协调和投资管理。
（二）牵头相关部门组织编制BT项目年度计划上报市人民政府；核准BT投资项目实施方案，确定BT投资人选择方式，审核BT投资合同。
（三）牵头组织市财政、审计等相关部门对BT项目投资估算、投资概算进行评审，审核批复项目可行性研究报告及投资估算、初步设计及投资概算。
（四）牵头组织相关部门对通过公开招标报名但意向BT投资人少于3家或通过发布招商公告方式报名的意向BT投资人的条件和能力进行分析，并比选出BT项目投资人报市政府审批。
第六条 在BT投资项目中市财政局的主要职责包括：
（一）参与审核拟采用BT融资建设的投资项目并提出意见。
（二）牵头组织对BT合同总价进行审核；对BT项目进行监督管理（可由财政局下属的市财务总监办负责）。
（三）对BT融资项目的预（结）算进行审核。
（四）拨付BT项目中的财政性资金。
第七条 市住建、国土、环保、审计、监察、法制办等部门应根据各自职责，协同做好BT项目管理工作。
第八条 项目业主的职责主要包括：
（一）办理项目用地、环评、规划许可、规划验线，协助BT项目投资人办理施工报建、消防报建等各项报批手续和其它相关前期手续。
（二）委托编制可行性研究报告(以及根据BT融资方式要求编制初步设计、概算书及施工图预算)、BT融资实施方案和BT融资招标文件或招商公告。
（三）组织相关招投标或招商活动。
（四）审验BT投资人的投资实力及资信材料。
（五）签订与项目相关的合同。
（六）按照项目合同约定支付合同款。
（七）按照项目合同约定承担协助项目实施的其他有关工作。
（八）项目施工建设期间，进行全过程施工监督，核定工程量和抓好工程质量管理。
第九条 BT投资人的职责主要包括：
（一）负责履行BT项目投资合同约定的事项。
（二）按照项目合同约定按期保质完成工程建设任务和移交手续，并享有获得投资收益的权利。
（三）为项目建设提供建设履约保证金或保函，对项目建设资金足额、及时到位负全部责任。
（四）接受政府职能部门、项目业主及相关监管部门的财务审查及工程质量安全等监督检查。
（五）按月度向项目业主和项目投资主管部门报送工程建设进度和资金支付情况。
（六）承担工程质量、工程安全责任。
第十条 BT投资人必须具备以下条件：
（一）依法注册的企业法人。
（二）具备与项目融资适应的财务投资实力及银行资信能力；具体要求根据BT投资项目情况在BT投资实施方案和招商公告中明确。
（三）融资和施工同为一家的BT投资人还须具备国家核定的同类工程施工承包资质。
（四）法律法规、规章规定的其他条件。
（五）项目招标文件或合同文件约定的其他条件。
第十一条 BT投资项目的基本运作程序为：
（一）编制BT融资项目计划并报批。
（二）开展BT项目前期工作。
（三）编制BT项目融资方案并报批。
（四）编制并审查招标文件或招商公告文件。
（五）以公开招标或发布招商公告方式确定BT投资人。
（六）审核及签订合同。
（七）项目融资和工程建设。
（八）组织竣工验收。
（九）政府回购及移交。
第十二条 BT投资项目计划必须从当年本级政府项目投资计划中选择，由市发改委征求市财政等部门意见后编制上报市人民政府，经市人民政府批准后组织实施。
第十三条 经批准实行BT模式建设的政府性投资工程项目，由项目业主根据项目基本建设程序开展项目前期工作，前期工作完成至施工图设计及预算编制，也可以根据需要完成至可行性研究报告。项目业主将前期工作完成至可研报告的，其后续工作包括初步设计、施工图设计等相关工作由BT投资人组织完成。
第十四条 BT投资项目实施方案应包括但不限于下列内容：
（一）项目投资建设的基本内容、范围。
（二）BT投资人应具备的条件和能力。
（三）投资建设期限。
（四）项目移交方式、移交条件及相关程序。
（五）BT投资人确定方式。
（五）BT投资人选择评定标准。
（六）合同双方的权利和义务。
（七）项目资金、质量、进度的监管措施。
（九）投资成本与收益测算，资金来源安排，支付合同对价计划。
（十）项目履约保障措施。
（十一）项目风险和应对措施。
第十五条 BT投资项目实施方案经市发改委核准后，项目业主应委托具有相应资质的咨询机构编制项目招标文件(自行招标除外)或由项目业主编制招商公告文件。招标文件或招商公告文件须经市发改委、财政局、审计局审核同意。
第十六条 实行BT融资建设的项目，项目勘察、设计、监理单位由项目业主单位按《中华人民共和国招标投标法》等有关规定执行。
第十七条 BT投资人可通过公开招标方式选择，也可通过发布招商公告方式选择：
采用公开招标方式选择BT项目投资人的，BT项目招投标活动由项目业主组织，在市建设工程交易中心内进行并接受市建设行政主管部门监管。发布招标公告后，报名或通过资格预审的潜在投标人少于3个的，建设单位应延长招标公告时间（5个工作日以上），延长招标公告后，通过资格预审的潜在投标人仍少于3家的，由市发改委牵头，会同财政、住建、审计、监察、项目业主等相关部门就投资人的条件和能力通过竞争性谈判的方式确定BT项目投资人。
采用发布招商公告方式选择BT项目投资人的，招商公告由项目业主通过来宾市政府网及媒体对外发布，意向投资人仅有一家时，直接进入BT合同条款谈判，并由项目业主与意向投资人签订BT项目投资合同明确双方权利和义务。当意向投资人超过两家以上（含两家），由市发改委牵头，会同财政、住建、审计、监察、项目业主等相关部门就投资人的条件和能力进行择优选择BT投资人并报市人民政府审定。
意向投资人报名参加投标或招商时需提供《投资承诺函》和不低于合同总价3%的保证金。
第十八条 项目业主根据批复的BT融资方案及相关规定编写BT投资项目合同；项目合同应包括但不限于下列内容。
（一）相关定义与解释。
（二）项目建设内容、建设规模、建设方式、工期、质量标准。
（三）BT投资人（设立项目公司的应包括项目公司）的经营范围、注册资本、股东出资方式、股权转让、股权抵押等；
（四）征地拆迁和项目使用土地的落实情况。
（五）合同总价、资金来源安排、投资收益测算依据和计算方法，以及支付合同价款的方式、计划。
（六）项目投资建设的监管。
（七）项目合同履约保障。
（八）合同双方的权利和义务。
（九）工程质量、工程安全责任。
（十）项目竣工验收。
（十一）项目移交条件、移交方式与程序。
（十二）项目合同的终止。
（十三）违约责任。
（十四）争议解决方式。
（十五）需要约定的其他事项。
第十九条 BT投资项目建设总价的确定。BT项目建设总价以经审定的可行性研究报告投资估算或项目初步设计投资概算或项目施工图预算为依据和基础；BT承包合同价要明确合同总价的构成，分别列出建筑安装工程费、非建筑安装工程费（前期工作费、征地拆迁费等）、投资回报收益和进入总价但由项目业主掌握使用的管理费用等。其中：
（一）施工图预算后开展BT模式建设的项目，合同总价原则上实行经市财政局审核的预算综合单价包干（不含非建筑安装工程费）。
（二）审批初步设计及概算后开展BT模式建设的项目，合同总价原则上实行经市发改委审批的投资概算包干（不含非建筑安装工程费）。
（三）审批可行性研究报告后开展BT模式建设的项目，合同总价按市发改审批的投资估算包干（不包括征地拆迁费）。
（四）建设单位管理费用计提基数为结算的建安管理费，费率按财政部财建〔2002〕394号文中的规定计算。
第二十条 BT投资项目合同由市发改委、市财政局（财务总监办）、市审计局、法制办审核同意后，由项目业主与BT投资人签订。
第二十一条　 BT投资人应按照项目合同约定的项目建设内容、建设规模、建设标准、质量和工期开展相应的投融资和建设活动，不能擅自变更。投资人不得将合同内容全部或部分进行转包，否则按违约处理。项目建设应遵守现行有关工程建设的各项法律、法规和规章，达到合同约定的工程质量、工期及其他要求。
第二十二条 在BT投资项目实施过程中，项目业主应按照项目合同和监理合同的约定对项目的投融资建设以及监理活动进行监管，对BT投资人违反项目合同的行为，要求其予以纠正，并依据项目合同的约定作出相应处理；对监理机构违反监理合同的行为，项目业主应要求其予以纠正，并依据监理合同的约定作出相应处理。
第二十三条 实行预算综合单价包干的项目工程竣工结算按预算综合单价包干结算。不实行预算综合单价包干的项目工程竣工结算由市财政局委托具有相应资质的中介机构进行编制，并经市总监办、审计局审核确认后，作为确定BT投资人实际投资的依据。工程竣工财务决算由市审计局审定。
第二十四条　工程竣工后，按照国家有关规定和《广西壮族自治区发展和改革委员会建设项目竣工验收管理办法（试行）》（桂发改重大〔2005〕574号）进行验收，验收通过之日即为项目正式交付之日。
第二十五条　BT投资项目的回购。项目回购必须在项目竣工验收合格后，项目业主按约定分若干次对项目进行回购，回购金支付时间和比例根据各项目具体情况在招标文件或招商公告中明确，期限由双方约定。在项目各分部工程质量保修期内需预留不低于建安工程费5%的质量保证金。项目建设期间不计利息和回报，项目回购期内待付资金利率可按中国人民银行公布的同期同档次基准利率计算。
第二十六条 BT投资项目实施过程中，因法律修改、不可抗力因素或政策调整严重损害BT投资人预期利益的，BT投资人可以向项目业主提出补偿申请。项目业主应在收到BT投资人的补偿申请后6个月内调查核实，并报市发展和改革委进行初审，市发展和改革委初审后报请市政府核准是否对BT投资人给予补偿及补偿数额。
第二十七条 BT投资人有下列情形之一的，项目业主有权终止项目合同：
（一）不按照项目合同的约定开展项目投融资建设的。
（二）擅自转让项目合同权利义务的。
（三）擅自停止、中断项目工程建设影响公共利益的。
（四）因BT投资人资不抵债或濒临破产等原因导致项目合同不能履行的。
（五）把建设项目进行抵押担保的。
（六）其他严重影响项目合同履行的情形。
因上述条款被终止合同的，按BT投资人违约处理。
第二十八条 在BT投资项目实施过程中，除本办法第二十八条规定的情形外，项目合同双方不得终止合同；但确因公共利益需要，经市政府批准终止项目合同的，应当给予BT投资人相应补偿。
第二十九条 项目合同被终止的，BT投资人应当按照项目合同约定或者市政府的决定移交项目工程，项目业主应当组织对项目工程进行评估。对需要向BT投资人作出补偿的，依据项目合同的约定给予补偿。
第三十条 BT投资人未经项目业主书面同意,不得变更 BT投资人股东，不得转让、出租、质押、抵押或以其它形式处置投融资建设的项目。BT投资人有权以转让、质押、抵押或以其它形式处置其项目合同项下获得投资收益的权利。
第三十一条 在BT投资项目的前期运作及实施过程中，各参与单位应当严格遵守法律法规。参与单位有下列情形的，应承担相应的责任：
（一）项目勘查设计单位、咨询中介机构、监理机构、原材料供应商等单位，在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的，除依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任外，三年内不得参与竞争本市行政区域内项目的相关专业工作。
（二）BT投资人在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的，除依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任外，该BT投资人三年内不得参与竞争本市行政区域内投融资项目的建设。
第三十二条 有关行政主管部门违反本办法规定，不履行法定职责、干预BT投资人正常经营活动、徇私舞弊、滥用职权的，BT投资人有权举报和申诉。
第三十三条 各县（市区）的BT投资项目，按照既定项目分级管理的规定进行分级管理，参照本办法执行。
第三十四条 本办法自发文之日起施行。



近年来，不断蔓延的小产权房建设问题已经被国土资源部列为最重要和最亟待处理的问题之一。2012年2至3月，国土资源部连续发布信息，决定将在小产权房较为密集的城市开展清理试点工作；3月初召开的全国“两会”期间，小产权房的清理问题再次成为人大代表、政协委员呼声较高的话题之一。2012年3月29日，由国土资源部牵头、中央14个部委参与研究制定的“全国小产权房初步清理整治政策方案”正式上报国务院。从中央部委到地方政府反馈的信息表明，对于小产权房的试点清理，各方反应不一，由其来自于地方政府和相关部委的阻力较大。作为法院的审判人员，笔者认为，无论各界对与这次小产权房清理试点工作的态度如何，存在何种争议，能否积极推进，但有一点已被官方确认和被公众所接受，那就是“小产权房”系违法建筑，不受法律保护。无论本次清理整治成败与否，由此带来的“既成事实的小产权房效力问题”与现行土地法律法规及相关政策的冲突势必又会产生一大批纠纷。为做好审判应对工作，笔者从多角度就“小产权房”的存在现状、法律效力的界定及清理整治工作的状态等方面深刻进行剖析探讨，不当之处敬请同行指正。

　　一、“小产权房”概念的产生及存在的主要类型

　　“小产权房”并不是法律上的概念，而是人们在生活实践中形成的一种约定俗成的称谓。人们通常所称的“小产权房”，是指一些村集体组织或开发商打着新农村建设、旧房改造或新社区建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或者是由农民自行组织建造的“商品房”。但是这些房屋却卖给了集体经济组织之外的人，它最大的优势就是建造快价格低，方便出售，往往村组织和村民也会在出让过程中得到一笔不小的收益。

　　随着小产权房开发建设的速度及规模的不断加大，人们根据“小产权房”占用的土地性质的不同，又把“小产权房”主要归结为二种类型。

　　第一种“小产权房”：占用集体用地或耕地进行违法建设，将农民集体用地使用权变相流转，用于商品住宅开发的违法建筑。

　　第二种“小产权房”：在政府划拨的国有土地或出让的国有土地上，或占有国有的河滩、河堤、荒滩等不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。如将政府规划的建设用地、公益用地等在未对土地使用性质变更的情况下进行的房地产开发并向社会出售的行为等。

　　建造这些“小产权房”，无论是村集体组织、单位、个人还是开发商均不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证及商品房预售许可证等，由于“小产权房”无法办理合法的产权手续，其买卖协议的效力一直处于不确定或无效状态。

　　这些小产权房集中建在城乡结合部或位置优越的乡村集贸市场、十字路口、国道、省道及县乡公路的两侧，有的甚至建在河道、河滩、河堤、荒滩或城镇的排水通道上,在农村集体土地及房屋大幅度增值的背景下，原本就违法出租土地的农民反悔，或因房屋质量、土地租赁、拆迁补偿等原因发生纠纷就在所难免。

　　二、“小产权房”第一案对全国的影响

　　2002年7月1日，在中央美术学院进修的河北邯郸女子李玉兰与北京宋庄村的村民马海涛签订房产买卖协议，马海涛将自己的正房5间、厢房3间以及整个院落以4.5万元（当时的市值不超过2万元）的价格卖给李玉兰，并将集体土地建设用地使用证交给了李玉兰，房产买卖合同除双方签字外，还有村大队的盖章及见证人的签名。

　　事隔5年后的2006年，马海涛将李玉兰告上法庭，要求人民法院确认房产买卖合同无效，并要求李玉兰返还房产。

　　2007年7月，北京市通州区人民法院经审理认为：被告李玉兰是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，认定李玉兰和马海涛签订的房屋买卖合同无效。一审判决：马海涛给付李玉兰补偿款93808元，李玉兰将房产返还给马海涛。李玉兰不服提起上诉。

　　2007年12月17日，北京市第二中级人民法院终审判决李玉兰在90日内将房产交付给马海涛。

　　这就是当时备受全国关注的北京宋庄画家村“小产权房”诉讼案。“小产权房”因此“一夜成名”，几乎成了违法建筑的代名词。

　　随着画家村这起“小产权房”标本案例的落幕，类似的案件如雨后春笋般在全国各地法院不断出现。

　　三、“小产权房”纠纷案件持续增多，引起国土部及各地法院高度重视

　　随着北京“小产权房”诉讼第一案的宣判，全国各地大量的“小产权房”纠纷案件不断涌进法院。引起中央相关部委特别是国土资源部的高度重视。2008年10月22日，中央财经领导小组办公室主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在回答《法制日报》记者提问时明确表示：“小产权房的产生是违法的。批准建设小产权房需要承担法律责任。” 2009年6月，国土资源部要求各地严查“小产权房”等违法用地、违法建筑行为；2009年9月，国土部下发通知，再次叫停小产权房；2010年2月，国土部官员表示，争取年内出台解决小产权房方案；2011年1月，国土资源部部长徐绍史表示，国土资源系统坚决推进“小产权房”问题清理工作；2012年2月，国土资源部宣布，今年将选择部分城市开展小产权房清理试点工作；2012年3月29日“全国小产权房初步清理整治政策方案”上报国务院。

　　各地法院为应对“小产权房”纠纷案件，防止“同案不同判”现象发生，也纷纷投入大量的人力、物力、财力对“小产权房”引发的纠纷开展调研活动，出台具体审判指导性意见。北京、天津、重庆、深圳等地成立专门机构对小产权房进行广泛调研，并向社会发布了长篇调查报告。郑州市中级人民法院还邀请相关部门的专家召开“小产权房”纠纷审判实务问题研讨会。河南省虞城县人民法院组织专人对2009年至2011年以来的“小产权房”纠纷案件进行专门调查，发布了题为《对小产权房引发相关纠纷增多原因的调查分析》的调查报告，报告认为，小产权房建设不仅未随着政府的禁令销声匿迹，反而愈演愈烈，持续上升，此类案件的增多不但给法院审判人员带来办案压力，而且加重了当事人的诉累和经济负担，更让人担忧的是，如果处理不当还会在一定区域造成社会的不稳定。该院的调查报告数字显示：2009年受理“小产权房”纠纷案件29起，判决处理13起，调解处理10起，撤诉6起；2010年受理48起，判决处理23起，调解处理15起，撤诉10起；2011年共立案受理涉及小产权房引发纠纷的案件58起，判决处理39起，调解处理10起，撤诉9起。上述案件平均审理期限为141天，耗费了承办法官的大量精力。以上数字表明，因小产权房开发引发的相关纠纷案件的判决率呈上升趋势，而调解、撤诉率却呈下降趋势，说明此类案件矛盾突出，不宜化解。

　　四、“小产权房”法律效力的界定及法官面临的困境

　　小产权房审判实践暴露出来的法律冲突，主要存在三大矛盾：一是购房者自身存在的矛盾，他们认为，“小产权房”是在政府部门的眼皮底下建成的，是政府部门监管不力才造成小产权房的“非法存在”，合同无效后产生纠纷购房者还要付出一定的经济损失；二是《宪法》与《土地管理法》第六十三条条文冲突，集体土地不能与国有土地一视同仁的法律矛盾；三是小产权房所有权与《物权法》之间的矛盾。

　　大多数支持小产权房买卖合同无效的法律界人士认为：

　　1、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制。而时下禁而不止的小产权房建设，其用地来源主要把农村集体的土地以租赁、合作开发等作为幌子进行小产权房建设，这种既无资质又无相关法律手续建成的小产权房，从租地开始便属违法，不但其房屋质量无法保障，且房屋的所有权也不具有完整性。由此而产生的租用土地、非农业建设、购买房屋后的质量问题等一系列纠纷也将随之而来，引发诸多社会矛盾。由于建房者无法取得土地使用证、房产证、完税证明等合法手续，无论是房屋的转让、工程建设等协议的效力均为无效。

　　2、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……㈢以合法形式掩盖非法目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定，“小产权房”不但没有办理批准、登记手续，而且违反了法律、行政法规的强制性规定，不允许上市交易，双方签订的房屋买卖合同为无效合同。因此，在购买人“购买”的小产权房符合上市交易条件之前，购买人和房屋出卖人签订的房屋买卖合同一直处于无效状态。如在此期间双方发生纠纷，房屋出卖人可以根据《合同法》第五十八条合同无效的相关规定要求恢复到合同签订前的状态，即返还房款，要回房屋（前述李玉兰与马海涛之间的纠纷便属于这种类型）。但若购买人和房屋出卖人在房屋买卖合同中约定有关于“待小产权房符合上市交易条件，双方应办理过户手续”的内容，并且现在房屋已经具备上市条件的，该合同应当属于有效合同，买卖双方应当依约履行合同。

　　但也有法律界人士认为，人民法院在案件审理中如果大面积的认定小产权房买卖合同无效，也是不现实的。其一，按照《民法通则》的规定，合同无效就应当互相返还相应的财产，而不应赔偿差价，而审判实践中，法院往往会判决赔偿差价。其二，根据《物权法》的规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。所以，从《物权法》角度分析，地随物走，买了房屋，就应该享有相应的土地使用权益，但现行的《土地管理法》又规定不允许集体土地上市交易，这个矛盾只有等到相应的法规、政策出台以后来解决。

　　还有人士认为，在审理小产权房纠纷问题上要按照遵守法律法规，符合相关政策，坚持以人为本，有利社会稳定和改善民生的原则，保护各方当事人基本居住的生活条件。对于不同用地性质，不同时期建成的小产权房要区别对待，如把乡镇企业用地、乡村公共利益用地上的小产权房与宅基地上的小产权房区分开，把符合城市规划区内的小产权房与规划区外的区分开等等。