青岛市经纪人管理暂行办法

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虚拟世界商务交往中的法律问题
----------试述电子商务中对于合同法律的适用及电子证据的采集

作者:北京市中济律师事务所 金湘 律师


现实社会中的商务交往，很多人都已经习惯利用合同确立交易双方的权利义务关系，人们大多数通过书面形式签订合同，随着网络的发展，现代社会商务交往中越来越多的人开始利用这种现代化的交易手段进行交易，随之而来的商务纠纷也多了起来。
那么这种虚拟世界的商事交往是否能够完全依据现实的合同法律法规进行调整呢?日前，北京市海淀区人民法院审结了一起因网络商务合同引起纠纷的案件。这起案件引起了业内同行的重视，同时使我们进一步认识到虚拟世界的商务交往对现实合同法律规范的适用。此类案件的数量近几年来不论是在我国还是在电子商务发达的其他国家均渐程上升趋势。
此案的情况是这样的：河北省的焦先生于2003年4月份购买了北京市海淀区某公司网站的标准型虚拟主机，用于其个人网站的建设，并于同年的7、8月间投放了该公司的BANNER广告，成为该公司的网络广告用户。该公司在网站上公布了与广告用户的合作规则，该规则规定只要通过用户（焦先生）的网站点击BANNER图片或LOGO，在24小时内点击2次则为有效点击，系统将为用户以每次0.1元计费,每季度该系统自动结算一次,并可将现金汇到用户指定的帐户上,或者到用户次年续费时抵扣。2003年底，焦先生从公司的网站上查询到当年的广告用户登录收益为215元，于是其要求公司将这笔费用转入其2004年的续费中，当时公司表示完全同意。但当焦先生于2004年3月,为了购买虚拟主机续费时,对方公司不仅不提供焦先生2003年在该网站的收益具体数额的记录,而且当客户再次登录广告用户页面时也无法查到去年的收益额记录。经过焦先生向公司多次催要，该公司均以各种理由拒绝支付，为此焦先生将该公司诉至法院。
法院经审理认定原告焦先生与被告某网络公司通过电子合同的方式正式确立了双方的合同关系,合同一经双方确认,即受法律约束,双方均应依据合同内容履行各自的义务。而被告公司未按合同约定履行自身的义务应属于违约行为，故判定其应承担违约责任。
这起案件是否可直接适用合同法，确认合同成立，同时确认合同成立的相关证据如何采集，现阶段的法律是否完全可以对其进行调整，成为了本案及相关案件急待解决的问题。
一般情况下，合同纠纷案件首先应确定合同已经成立,方可根据合同内容确定合同是否有效，根据事实及合同内容寻找合同各方当事人是否存在违约或侵权的事实。而本案中，双方并没有明确的合同文本，也没有往来的电子邮件。这就为正确解决纠纷提出了一个关键性的问题题。没有合同就难以确定双方的合同关系，更确定不了哪一方存在违约的情形，如果真的无法确认,可能会出现根本无法立案的后果，如果无法将案件提交到法院，也就意味着难以通过法律途径解决此案，这样当事人的合法权益就难以维护。而上述问题在现在的合同法中并无非常明确的规定，为了能够依据现有的法律解决此案，就必须要对现有合同法有更深刻的理解，同时还应更透彻地了解本案的特点。
本案的双方当事人可以说从未某面，只是通过网络双方才有了交往的机会，通过网络双方才有了达成合同意项的可能性。这就使该合同在成立时间和方式具备与传统合同相区别的特点。我们应将此类合同定义为电子合同，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件而拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。因此，为了能正确解决此类纠纷就要正确理解合同法中所规定的合同成立的要约及承诺的过程，而不能死板的认为合同成立一定要有书面签字确认。也就是说要想确认合同关系成立只要有了要约承诺的过程即可确立合同关系成立。而且我国《合同法》中明确规定了签订合同可以采用数据电文的形式，数据电文也可以通过要约承诺来确定合同成立，其中承诺生效的时间也就是合同成立的时间,同时也就是有关数据电文进入收件人指定的特定系统的时间。
结合法律规定及本案实际情况，我们可以看出本案中的合同确立并不以简单的电子邮件的方式，将合同文本从一方发送到另一方，而是某公司作为要约方将自己的意思表示写在一份活动规则中，向所有他的网络客户发出，这种行为在法律中应视要约邀请，他的所有网络客户在见到这份活动规则，只需要在活动规则下方的同意一栏进行点击，并填写相关个人资历料，点击发送，均可成为合同的要约方，而当等到公司对此要约方发回用户密码,即表明已对合同进行了有效承诺,合同即为成立。
通过上述一系列分析，我们将现阶段合同法与现代化商事交往有机的结合在一起，适用现实合同法对此案进行了相应调整。
那么是否就此说明现实合同法完全能够调整类似的电子商务纠纷呢？
回答当然是否定的，虽然我们认可了电子商务合同纠纷可以适用现行合同法律关系进行调整，但仍存在现行合同法没有详细规定的问题，使其在法律适用上出现了空缺。如我国合同法中虽规定了数据电文进入收件人的特定系统的时间为到达时间，以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点，但对具体“何时为进入特定系统，在何地进入特定系统”并未明确规定。这就为解决合同在何时生效及到双方发生纠纷应如何确定诉讼管辖设制了法律上的障碍。
为解决电子合同可能出现的诉讼管辖问题，现代世界通行的两大法系就有两种不同观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。我国《合同法》接受了大陆法系的“到达主议”，第26条第1款规定：承诺通知到达要约人时生效，《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定，而该款规定的具体内容是，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但这些规定却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围。应该说这种规定已经比传统的合同法有了很大进步。然而其还是存在着一定的缺憾。另外，我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。我们认为，为了有针对性的解决电子商务合同的相关问题可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定，其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点：
1、除非发端人和收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
2、除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按以下的办法确定：
A: 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：
（1） 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或
（2） 如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B: 收件人并未收到指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。
3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点，第2款的规定仍然适用。
4、除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言
（1） 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果
（2） 并无基础交易，则以其主要的营业地为准。
（3） 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
上述这些规定正是电子商务交往所应遵循的规范，在现代电子商务交易中如果适当的适用这些规范，将使其商务活动更加规范化，法制化。

此外，在这类案件的证据收集也与传统合同纠纷案件有所不同，特别是此类案件在取证存在着法律和事实上的困难。因为此案相关证据均留存在相关网页上，然而网页又几乎是所有证据载体中最容易更改的一种，网络公司控制着有关网页的后台，随时可以对相关内容进行更改，如果不及时保全相应网页，将可能导致没有任何证据的后果，就象本案的立案之初可以说没有任何证据能够证明网络公司有违约行为，但案件结果仍是违约方败诉告终。这正是由于对电子商务的整个交易过程进行了全程分析，并对每一个过程有可能留存的电子证据进行了保全，以确保相应证据不会因为对方公司的原因使证据灭失。因此，证据保全对于虚拟世界的合同纠纷显得尤其重要。
同时，我们在虚拟合同纠纷案件的证据采集手段也没有明确的法律依据，以确保其合法有效。因为目前我国尚没有对电子证据采集手段的明确规定，在民事诉讼法中甚至没有规定电子数据可以作为证据使用，也没有将其列为书证或视听资料的一种，这基本上导致了即使我们取得了一些相关材料，也可能被认为不是法定证据，而不被采纳，这些问题的出现使我们对这类案件显得无从下手。
然而我国现阶段法律对上述问题并不是没有一点办法，我们可以通过现有的法律和实务采取一些变通的处理方式，如我国民事诉讼法没有规定电子证据是合法有效的证据，那么我们就只能将其形式进行一些变化，如将可用的证据材料收集打印，使其记裁于书面，并向法院申请了证据保全，并在法官主持下记录下所有网上操作过程，并向对方出示，同时还有一些证据我们却实不能通过网络取得，只得依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》中“证据明显由一方当事人掌握，但其拒不出示的，作出对其不利的判断”的规定进行诉讼。可以说我们所采取的这些措施实在是无奈之举，但对于目前我国此类案件来说，不能不说是一些较好的诉讼方案。但从长远角度来讲，我们更应该接受联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力的规定，其规定了数据电文作为证据的可接受性：1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。第11条规定，就合同的订立而言，除非当事人另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定：就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见，联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力，基本上是按照直接证据对待的。如果我国将上述规范引入到我国的合同法律规范中来将更加有助于我国处理日益增多的电子商务合同纠纷案件。
综上所述，电子商务合同是一种新兴的合同形式，有合同也就会因合同引发纠纷，就需要有相应的法律规范进行调整，仅就目前我国的《合同法》来说，虽对合同关系进行了一个较为普遍性的规定，但仍不能完全解决现代电子商务合同纠纷所出现的一些复杂问题，其在许多方面还未能全面具体的规定，为此，我们在有效的适用现行法律的同时，更加期待我国的合同法能尽早引进国际上的相关规范，并颁布适合我国的电子商务法。


中国银行业监督管理委员会


外资银行并表监管管理办法



第一章 总 则



第一条 为贯彻《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等法律法规，规范并表监管工作，有效实施风险监管，特制定本办法。

第二条 中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）负责指导外资银行并表监管工作。

第三条 银监会对设立营业性分支机构或附属机构的独资、合资银行，以及在华设立两家以上（含两家）营业性分支机构的外国银行实行并表监管。

通过并表方式，银监会全面监管在华注册外资法人机构的全球经营和风险状况；监管外国银行在华总体经营和风险状况，并关注该机构全球经营风险和市场表现。

第四条 以下所称主报告行是指独资、合资银行的总行，以及经外国银行总行或授权的地区管理部指定、向银监会派出机构备案的合并财务报表和综合信息上报机构。并表监管局是指外资银行主报告行所在地银监会派出机构；属地监管局是指外资银行其他营业性分支机构所在地银监会派出机构。

第五条 本办法所称年度是指1月1日至12月31日的公历年度，会计年度是指各国法定的会计年度。



第二章 主报告行的确定及其职责



第六条 符合本办法第三条规定的并表监管条件的外资银行应确定主报告行。

第七条 由于机构增设或并购符合并表监管条件的外资法人机构，应在条件成立后一个月内向总行所在地银监会派出机构备案。

由于机构增设符合并表监管条件的外国银行，其总行或授权的地区管理部应在获银监会正式批准后一个月内指定主报告行，由该主报告行向所在地银监会派出机构备案，并抄报相关属地监管局。

第八条 需要更改主报告行的外国银行，其总行或授权的地区管理部应在会计年度结束前一个月变更主报告行，由原主报告行和新指定主报告行将变更情况分别向所在地银监会派出机构备案，并抄报相关属地监管局。

新拟定的主报告行自下一会计年度起承担主报告行的职责。

第九条 主报告行应视情况配备专职或兼职的中国区合规经理。合规经理的任职资格审核适用于《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》规定的外资金融机构高级管理人员备案制。

第十条 主报告行是外资银行合并财务报表和综合信息汇总机构，履行以下职责：

（一）主报告行应根据监管要求向并表监管局报送或备案监管报表、重大事项说明、报告和其他监管资料。主报告行应对报送和备案内容的真实性、准确性和及时性负责。

主报告行还负责向并表监管局统一提交涉及多家境内分行的业务申请，并抄报相关属地监管局。

（二）主报告行可代表所属外资银行参加银监会召开的工作或研讨会议，并以该外资银行的名义提出意见和建议。参加会议的主报告行应及时将会议情况向母行（总行）或地区管理部报告，并及时通报境内其他营业性分支机构。

外资银行对中国相关监管法规的意见和建议应由主报告行汇总后统一向并表监管局提出。获得反馈意见后，主报告行应及时传达给境内其他营业性分支机构。

（三）主报告行应按照监管要求报告母行（总行）和母国（地区）经济金融方面的相关信息。

（四）主报告行负责外资银行境内营业性分支机构的信息披露工作。

（五）执行监管当局的其他要求。

主报告行在报送书面材料的同时应附电子文档。

第十一条 主报告行的法定负责人对主报告行承担的并表工作职责负责。



第三章 非现场监管



第十二条 银监会负责指导和监督派出机构对外资银行的非现场并表监管工作。

第十三条 并表监管局应监督主报告行按季上报境内机构合并财务报表。其中，独资、合资银行境外分支机构和附属机构的财务报表和集团合并财务报表按年度上报书面材料。

第十四条 并表监管局应监督主报告行及时备案下列事项：

（一）已公布的年报和境内营业性分支机构会计年度信息披露。

（二）外部评级机构评级。

（三）母行（总行）对外发布的重要新闻稿。

（四）涉嫌被调查事件的说明文件。

（五）母国（地区）监管当局评价和重大监管措施。

（六）母国（地区）金融、经济政策的重大调整说明。

（七）《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》规定的其他相关材料。

第十五条 并表监管局应要求主报告行每半年度提交一份《外资银行经营情况汇总报告》，包括基本信息（营业性机构数量、员工数、业务范围变动等）、授信集中度说明、贷款损失准备金分析、大额资产划转情况、资金流出入分析、关联交易情况、境外贷款/投资清单，以及营业性分支机构经营动态等内容。报告还应就母行（总行）组织结构、业务策略、资本充足水平、财务状况及市场信誉等变动情况做出说明。

第十六条 并表监管局负责按季监测并表考核的合规监管指标，并对风险监管指标走势和总体经营表现进行分析。

第十七条 并表监管局应收集外资银行业务管理制度，并与主报告行或地区管理部高级管理人员就外资银行区域管理模式、管理信息系统、风险及授权管理、合规管理、信贷管理和财务管理等风险管理内容进行沟通。

第十八条 并表监管局应依据相关规定向银监会上报下列事项：

（一）外资银行备案的重大事项和各项管理制度。

（二）并表数据上报错误情况。

（三）并表考核指标违规及异常变动情况。

（四）并表监管意见。

第十九条 并表监管局应在综合分析各项监管信息和现场检查情况的基础上，完成半年度和年度并表监管报告。

第二十条 银监会负责与外资法人机构东道国（地区）监管当局和外国银行母国（地区）监管当局就共同关心的监管问题进行沟通，并在监管信息交流方面展开合作。

第二十一条 银监会负责促进系统内综合监管信息交流和共享，并向外界提供或披露外资银行境内经营情况。

第二十二条 银监会负责统一并表监管工作的程序和要求。



第四章 现场检查



第二十三条 银监会负责组织、指导和协调外资银行并表现场检查。

第二十四条 并表现场检查的组织方式分为两种：

（一）委托并表监管局和属地监管局派出检查组，根据检查计划分别实施并表现场检查。

（二）由银监会组织外资银行监管人员组成检查组，对并表机构实施并表现场检查。

第二十五条 银监会每年根据风险监管情况和现场检查周期确定外资银行并表现场检查计划，并对检查形式、检查内容和检查重点提出指导性要求。

第二十六条 银监会将根据实际情况调整并表现场检查内容，协调检查项目时间和进度。检查组在检查过程中如发现重大问题，也应及时报告银监会。

第二十七条 在银监会组织的并表现场检查中，银监会将统一制定检查方案。检查组应按照检查手册和检查方案中的程序及要求实施现场检查，并在规定的时间内完成检查任务。

结束现场部分的作业后，检查组应完成《检查事实与评价》和相应的CAMELs/ROCA评级，并就所涉及的事实与被检查机构高级管理人员进行最后确认。检查结束后，检查组应将《检查事实与评价》、CAMELs/ROCA评级结果和检查档案移交给所在地银监会派出机构。

全部检查计划完成后，检查组应汇总并表现场检查报告，连同单家机构的《检查事实与评价》和评级情况一并上报银监会。

第二十八条 并表现场检查的监管意见由银监会统一协调。银监会将根据《检查事实与评价》做出建议，反馈给相应的银监会派出机构。

第二十九条 银监会派出机构负责并表现场检查的跟进和处理。

银监会派出机构应根据《检查事实与评价》和银监会建议，向所在地并表机构出具现场检查意见书，要求其整改。对于违规行为，银监会派出机构也应根据有关规定依法处罚。

银监会派出机构应在并表现场检查结束后3个月对整改措施执行情况进行跟踪，或对所在地并表机构实施后续现场检查，并及时将整改情况上报银监会。

第三十条 银监会负责受理外国银行母国（地区）监管当局跨境现场检查申请，并委托当地银监会派出机构与检查组就被检查机构的监管情况进行交流。

会晤结束后，银监会派出机构应将掌握的情况及时上报银监会，并对检查组提及的问题进行跟进。



第五章 外部审计和三方会谈



第三十一条 符合并表监管条件的外资银行原则上应聘请同一会计师事务所，负责对其境内营业性分支机构和附属机构进行审计和并表审计。

第三十二条 主报告行应在会计年度结束前一个月向并表监管局备案本会计年度聘请的外部审计师和审计组，同时抄报相应的属地监管局。如更换会计师事务所，主报告行还应提交书面说明。

银监会派出机构如对外资银行聘请的外部审计师的审计质量持有负面意见，可以在收到备案书后14个工作日内建议外资银行更换审计组或会计师事务所。

第三十三条 外部审计师应在并表审计前，就审计要求与并表监管局进行沟通。

第三十四条 主报告行应在会计年度结束后五个月内将《并表审计报告》和《并表管理建议书》报并表监管局。

第三十五条 属地监管局应在收到《外部审计报告》和《管理建议书》后30个工作日内，向并表监管局反馈对外部审计质量的评价意见。

并表监管局负责结合各属地监管局反馈意见、《并表审计报告》和《并表管理建议书》中反映的问题，对外部审计质量作出综合评价。

第三十六条 并表监管局负责根据外资银行综合监管情况，提出并表三方会谈计划。

并表三方会谈由银监会组织，参加方为银监会、并表监管局、属地监管局、外部审计师和主报告行。会谈结束后，并表监管局应完成并表三方会议纪要，并监督主报告行及时反馈整改意见的落实情况。



第六章 附则



第三十七条 本办法由银监会负责解释。

第三十八条 有关并表监管意见将作为审查外资银行机构增设和业务准入等申请的依据。

第三十九条 本办法自2004年4月1日起执行。其他有关外资银行并表监管规定与本办法抵触的，同时失效。