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无过当防卫权的另一种思考/樊晓周

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 17:11:42  浏览:9664   来源:法律资料网
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无过当防卫权的另一种思考

樊晓周


摘 要 本文针对97刑法第20条第3款无过当防卫权的规定,从国家刑罚权与公民生命健康权的契约关系、无过当防卫权对降低社会危害的作用以及个人防卫权与社会义务之间的关系三个方面,对设立无过当防卫权的意义做了深层次的理论分析,以期能够对该问题的研究有所贡献。

关键字: 无过当防卫权 社会危害性 社会义务

无过当防卫权,在法学界又被称之为“无限防卫权”、“特殊防卫权”,这都是基于新刑法第20条第3款(对于正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。)所界定的法学概念。其中因为“无限防卫权”容易使人误认为防卫人可能在防卫手段和防卫强度上为所欲为,从而导致“权利放纵”,所以不宜采用此名称。“特殊防卫权”说明了无过当防卫的实质,——在防卫人受到致命攻击(危及人身安全)的特殊形势下的正当防卫形式,但界定含糊,不能让人一目了然。因此笔者赞同陈兴良教授的命名——无过当防卫权 ,即“行为人在以排除人身危害为目的,对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任的权利。”
对无过当防卫权的设立,法学界褒贬不一,赞成者大致认为:无过当防卫权的设立是对受侵害人的权利的加强,会鼓励人民群众同犯罪分子作斗争,反对者有两种情况,一种在同意无过当防卫权设立的前提下,对法律规范的缺陷提出质疑,比如,现行刑法第20条第3款关于“行凶”的界定含糊,对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围没有明确限制,缺乏防卫人的证明责任规定 。另一种反对意见是对“无过当防卫权的”否定,比如有学者认为这可能导致防卫权利的滥用,助长私刑报复之风 ;有学者认为无过当防卫权违反了刑法使用的严格程序,从而削弱了国家刑罚权 ;也有学者认为“无过当防卫权的确立,违背了人道主义原则,使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道 ”;更有学者认为无过当防卫权有悖于“防卫权由无限防卫权发展到有限防卫权,由防卫权的个人本位走向社会本位,已经由注重保护受害人的合法权益发展为人权的全面保护”的世界趋势 。
笔者认为:任何权益或权益的出现、分配无不是以一定的社会物质基础以及人民群众的生产、生活实践为基础和检验标准的。既然无过当防卫权是基于我国司法实践和司法要求而产生,就有其存在的实际意义。

一、无过当防卫权是国家刑罚权与公民生命健康权之间的最好契约
众所周知,人的健康权和生命权也就是刑法中所说的“人身安全”是人生存的基本权利,也是一切人权的根本所在。当侵害人要剥夺受害人作为一切权利基础的生命和健康时,受害人就面临着失去一切人权的威胁,此时,受害人当然享有以排除自身危害为目的而使用任何自救手段的权利,对侵害人造成的任何后果,不负法律责任。人人生而平等,受害人在作为人的基本权利上,丝毫不比侵害人弱,他完全没有义务为了成就侵害人的非法行为而用自己的健康和生命作代价,因为这项权利一旦丧失,不可复得。
国家刑罚权的出现是伴随着国家和法律的出现而诞生,公民之所以承认国家掌握强有力的刑罚权,是因为公民相信国家更有能力保护自己的权利不受侵犯,而且作为公共意志的国家可能以一种公平正义的中立立场来判断是非。正如康德所说,国家无非是公民间接实现自己权利的工具。
从契约关系上来讲,让渡自己的部分权利来承认国家、法律、国家刑罚权,是希望换取集体的力量对自身无法实现的权利形成强有力的保障,而对于公民个人能够实现的权利,自然不愿让渡。意大利法学家贝卡利亚认为,刑罚权来自于公民对自由保护的需要而对个人自由的转让,正是这种需要迫使人们个让自己一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共意志保存的那部分自由尽量少一些,只要足以让别人保护自己就行了,而这种一份份“尽量少”的自由的结晶形成了国家的刑罚权 。因此,公民不可能毫无保留地给予国家处置自己的任何权利的自由,更不可能将自己的生命健康权交给对自身形成威胁的其他公民。
现在我们假设公民愿意把自己的任何权利毫无保留地交给法律来处置,那么公民自然要求法律在任何时间、任何地点、任何条件下都能够保证自己的合法权利不受侵害。而国家的刑罚权仅仅可以在侵害和社会危害发生后,给予事后的补救,对于将要发生和正在发生的紧急情况,则没有能力提供有效的防范。而且国家对侵害人的惩罚不过是为了平衡被扰乱的社会秩序。对于受害人来讲,作为健康权和生命权这种基本权利,一旦丧失,法律根本无法补救。正如洛克所言:“当为保卫我制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命,而生命一旦丧失就无法补偿时,我就可以进行自卫并享有战争的权利,及杀死侵犯者的自由,因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的裁判或者法律的裁决来救助一个不可不长的损失。” 显而易见,国家刑罚权的作用在威慑、惩罚、改造教育犯罪分子方面的确很有效,但是对于具体的正在发生的,而且极其紧迫危险的对公民的健康权、生命权构成威胁的暴力侵害在实际救济上就有可能是无能为力的。
从以上分析看,无过当防卫权是公民不愿也不能让渡的,国家没有能力代替行使的权利。因此,国家在分配共同防卫罪犯的权利上,不得不把国家刑罚权无能为力、对公民却生死攸关权作为公民的权利保留,而且公民对于危及自己健康和生命侵害必然会誓死抵抗。这种国家刑罚权与公民的无过当防卫权的恰当结合,无疑是最好的对抗社会犯罪的契约。

二、设立无过当防卫权能有效降低暴力侵害人身安全所造成的社会危害
行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪,对社会的危害性非常严重,存在着剥夺受害人健康和生命的威胁,对公共安全和社会秩序破坏性极强。法律及国家刑罚虽然对各种犯罪都都有严厉的处罚,但国家刑罚权只能停留在犯罪发生后的社会秩序补救的层面上。在预防作用上,仅仅起到抽象意义上的威慑作用,对于正在发生和将要发生的犯罪是无能为力的,也就是说在犯罪进行时,法律并不能及时保护公民权利,防止社会危害的发生。作为正在受害的当事人以及“见义勇为”的勇士,却身处预防罪分子斗争的第一线,如果剥夺他们对于暴力危及人身犯罪的无过当防卫权,无异于放任社会危害的扩大。
作为防卫人(包括受害人和“见义勇为者”),在进行防卫时也是采用暴力手段,对侵害人也造成一定的危害,但是以维护自身合法权益、社会安全为目的斗争非但不是对社会的危害,反而对社会有所贡献。与暴力侵害对比而言,公民的健康和生命有了继续的可能,而犯罪分子的危害也能得以有效制止,对社会危害的降低有显著意义。对于见义勇为者的高尚行为无疑也是一种鼓励,这不是我们求之不得的结果吗?
从侵害人和受害人的权利分配来讲,侵害人的犯罪行为本身违法而不为社会所接受的,而受害人为了维护自己合法权利的合法行为与社会危害的减小和刑罚权有相同的功能,不法侵害人在进行暴力侵害时,显然已经对自己没有侵害手段和强度的限制,同时又置法律于不顾,而此时我们却给合法的受害人这样或者那样的限制,无疑不利于对合法权利的保护,更重要的是公民这种权力作为最基本的生存权利,一旦失去,不可复得。邪恶人有无限的侵害的“权利”,而正义人却没有行使无过当防卫权的权利,无疑是对邪恶人开了方便之门,而对受害人戴上了限制手脚的枷锁,这样,法律的价值与法律追求的正义显然是背道而驰的。
国家刑罚权的最终目的当然是尽可能地缩小社会危害,维持原有的社会秩序,那么,在国家无力阻止暴力犯罪危害社会的时间、地点、环境下,公民争取自己生命和健康的权利同时又防止了社会危害发生或者扩大的行为。法律保护和鼓励受害人的斗争,给予公民无过当防卫权,无论对于公民个人还是对于国家、社会都是有利的,这无疑是一种明智之举。
上述讨论可以看出:国家刑罚权和公民的防卫权,以及公民对法律的遵守和自觉维护不仅会更有效地制止血腥和暴力,促使法律秩序和法律保护的增强和社会的长治久安。

三、无过当防卫权是最典型的公民维护法律正义、保护社会利益的社会义务
法律本身在于保护其代表的利益集团的利益不受侵犯,并促使这种利益实现最大化。要实现这种目的,不仅要求本集团的成员和非集团成员遵守法律,并且要求本集团的成员对法律尊严和力量作不遗余力的捍卫,才有可能达到预期的目的。尤其在国家及其法律无能为力的时间、地点等条件下出现权力真空时,公民应自觉维护捍卫国家和法律的权威。这在各个部门法中都有详尽的规定,比如民法中的自救行为,刑法中的正当防卫。
无过当防卫权的存在,最明显、最直接地体现了该集团成员对代表其利益的法律的支持,因为每个成员明白,刑罚权作为任何社会中最严厉的手段,恰恰也是自己的集团最后一道没有退路的防线,所以更需要强有力的国家和本集团成员的坚决维护。这样才可能使刑罚权具有威慑力和惩罚的力量,以达到其维护统治和保护本集团实现的目的。
试想,公民对已经危及到自己健康和生命的侵害不能做最激烈的斗争,行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪往往的得以顺利实施,实现其非法的目的。而且种种情况可能产生更为严重的后果,一是暴力侵害人可能藐视法律,而进行规模更大,危害更深的其他犯罪;二是潜在的犯罪分子得到鼓励,从而发生新的暴力犯罪案件;三是防卫人没有国家法律的保护而动摇信心,尤其是“见义勇为者”从此顾虑重重。这样的终极后果是,公民把自己的权利让给了他的敌人,同时减弱了其同伴和其所在集团的防御能力,最终使本阶级追求的利益和所谓正义化为乌有。
因此,无过当防卫权是一种行使权利为形式的维护本集团统治必须行使的社会义务。个人放弃对危及生命和健康的侵害的抗争,就是放弃了自己和同伴共同作战来维护本集团的整体利益的义务,任何放弃权利的行为无疑是放纵反对者对本集团所追求的正义的破坏、颠覆,而最终使自己的权利随着集团的覆灭而消灭。本集团应该对这样不负责任的行为给予惩罚,因为该成员放弃了保护自己的行为从而削弱了本集团的力量,同时增强了反对者的相对力量。
在人民当家作主的社会主义中国,所有合法公民都是一个利益共同体,有共同的正义价值判断和利益追求。每位合法公民充分行使自己的权利,不仅有利于增强法律的尊严和维护公民权利的能力,而且这种斗争越是激烈,我们的法律基础——民主的力量越是稳固,整个社会的利益才会充分实现。用可持续的眼光来看,授予公民无过当防卫权,也是为我们的子孙后代创造更为良好而牢靠的法律环境。任何放弃自己的权利的行为人,无异于对我们追求的正义做消极的抵抗甚至背叛。
国家设立防卫权,不仅是刑法对公民个性权利的间接保护,更应该给与公民直接的保护,国家刑罚权在不能进行事前和犯罪进行时防范的情况下,要求公民个人的防卫权给予配合和补救,大大增强了公民同不法分子作斗争的勇气和保障力。每个公民对自己健康权和生命权的誓死捍卫,不仅是在行使国家赋予自己的权利,而且实质意义上也履行了削减不法分子的邪恶力量的义务。
因此,国家刑罚权和公民的防卫义务(包括无过当防卫权)的良好结合,才能促使我们的法律朝着我们追求的公平正义的方向前进。

结语
从远古的呼唤、中世纪的黑暗、近代的启蒙、当代的凝思中,我们不难看出,从无限防卫到有限防卫,在从有限防卫升华到无过当防卫,并非一种简单的历史轮回,这里面有血与火的洗礼,有灵与肉的搏斗, 正义的力量促使人们拿起防卫的武器来捍卫自己不可让渡的权利——无过当防卫权。我们渴望安全、宁静、幸福、快乐,但是邪恶的力量并不给我们一点仁慈,虽然我们是我们的,但是庞大的国家也有自己不可企及的时间、地点、条件,当我们最基本的健康和生命遭到威胁的时候,我们行使自己的无过当防卫权是必然的选择。

参考文献:

陈兴良 《论无过当之防卫》选自《刑法问题与争鸣》 中国方正出版社 2000年第二辑 第307页
卢忠勤 《无限防卫权与刑事立法的几个误区》选自《刑法问题与争鸣》 中国方正出版社 2000年第二期第347页
卢忠勤 《无限防卫权与刑事立法的几个误区》选自《刑法问题与争鸣》 中国方正出版社 2000年第二辑 第348页
田宏杰 《防卫权限的理性思考》选自《刑法问题与争鸣》 中国方正出版社 2000年第二辑 第370—371页
田宏杰 《防卫权限的理性思考》 选自 《刑法学研究精品文集》 中国法律出版社 2000年第11期 第372页
冯殿美 《对无限防卫权的再认识》选自《刑法学研究精品文集》 中国法律出版社 2000年第11期 第209页
[意] 贝卡利亚 《论犯罪与刑罚》 中国大百科全书出版社 1993年版 第9页
[英] 洛 克 《政府论》 中国商务出版社 1964年版 第13—14页
李永升 《无限防卫问题研究》 选自 《刑法问题与争鸣》 中国方正出版社 2000年第二辑 第319页
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贵阳市产权交易管理暂行办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市产权交易管理暂行办法


(2003年9月25日贵阳市人民政府常务会议审议通过 2003年10月15日贵阳市人民政府令第124号公布)



第一章 总则

第一条 为了培育和发展本市产权交易市场,规范产权交易行为,促进资源的优化配置,推动国有经济的战略性调整和国有企业改组,制定本办法。

第二条 从事产权交易应当依法进行,遵循公开、公平、公正、自愿、诚实信用的原则。

第三条 本市所辖企业国有资产产权交易活动,应当遵守本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。

第四条 贵阳市国有资产监督管理机构是本市产权交易的行政主管部门,依法负责产权交易的监督和管理工作。

贵阳市产权交易中心是依法设立的产权交易服务机构,负责依法组织产权交易活动,为产权交易提供中介服务、办理产权交易有关手续。本市所辖企业国有资产产权交易应当通过该中心进行。

各有关部门应当按照各自职责,协同搞好产权交易的管理工作。

第五条 产权出让方可以是持有国有资产产权的法人或者其他组织。产权受让方可以是具有民事权利能力和民事行为能力,能独立承担民事责任的法人、其他组织或者自然人。

第六条 在产权交易活动中应当依法保障职工合法权益,并在产权交易合同中约定妥善安置出让方职工(包括离退休职工)的事项。

第二章 产权交易方式和程序

第七条 产权交易主要采取招标转让、拍卖转让方式进行;申请受让方为一家的,可以采取协议转让方式;法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第八条 国有资产产权出让价格低于评估价80%的,应当报经国有资产监督管理机构同意。

第九条 产权交易应当按申请登记、挂牌上市、查询洽谈、成交签约、结算交割、变更登记的程序进行。

第十条 申请出让产权,应当提交下列资料,并保证其真实、完整、有效:

(一)产权出让申请书;

(二)产权主体资格证明;

(三)产权权属证明文件;

(四)同意出让产权的决议和批复文件;

(五)出让标的情况说明;

(六)评估报告、审计报告、评估备案文件、产权界定文件等有关资料;

(七)法律、法规、规章规定的其他资料。

第十一条 申请受让产权,应当提交下列资料,并确保其真实、完整、有效:

(一)购买产权的申请书;

(二)主体资格证明;

(三)资信证明;

(四)受让方及上级主管部门同意受让的决议和批复文件;

(五)法律、法规、规章规定的其他资料。

第十二条 出让方与受让方达成交易意向后,应当在贵阳市产权交易中心的主持下依法签订产权交易合同。产权交易合同应当包括下列内容:

(一)转让标的;

(二)出让方和受让方的名称、住所、法定代表人姓名;

(三)转让标的的价格、价款支付方式和支付期限;

(四)出让方对其出让标的产权的真实性、合法性的保证;

(五)债权、债务的处理事项;

(六)职工安置的协议;

(七)产权交割事项;

(八)产权交易有关费用;

(九)违约责任;

(十)争议解决方式;

(十一)签约日期;

(十二)需要约定的其他事项。

第十三条 产权交易合同签订后,由贵阳市产权交易中心出具产权交易凭证。

国有资产监督管理机构根据贵阳市产权交易中心出具的产权交易凭证办理产权交易鉴证。

第十四条 国有资产产权交易的出让方、受让方,必须凭产权交易凭证、产权交易合同及产权交易鉴证到有关部门办理有关手续。各有关部门应当依据产权交易凭证和鉴证,在法律、法规和规章规定的期限内办理有关手续。

第三章 产权交易的行为规范

第十五条 出让企业国有资产产权的,应当履行国家规定的审批手续。

第十六条 国有资产产权交易应当委托有资格的评估机构评估产权价值。国有资产产权评估价值应当报国有资产监督管理机构备案。

第十七条 法人、自然人或其他组织有下列情况之一的,不得出让或者受让产权:

(一)法人资格受限制或已消亡的;

(二)无民事行为能力或限制民事行为能力的;

(三)被司法机关立案调查,尚未结案的;

(四)法律、法规、规章规定其他不得进行产权交易活动的。

第十八条 产权有下列情况之一的,不得进行交易:

(一)涉及国家机密和国家安全的;

(二)产权有争议的;

(三)处置权受限制或有争议的;

(四)有合法契约约定,在期限内不得交易的;

(五)其他不宜进行产权交易的。

前款确需进行交易的,按有关规定程序报经批准。

第十九条 在产权交易过程中,出现下列情况之一的,可以中止交易:

(一)第三方与出让方对出让的产权有尚未解决的争议;

(二)因出现不可抗力情形,导致交易活动暂时不能进行的;

(三)依法应当中止产权交易的其他情形。

第二十条 在产权交易过程中,出让方或者受让方向贵阳市产权交易中心提出终止交易,或者有依法应当终止产权交易的其他情形的,应当终止交易。

第二十一条 产权交易活动中禁止下列行为:

(一)在贵阳市产权交易中心外进行国有资产产权交易;

(二)操纵产权交易市场或者扰乱产权交易秩序;

(三)妨碍出让方、受让方的公平交易;

(四)法律、法规、规章规定的其他行为。

第二十二条 国有资产产权交易净收入应当按规定缴入国有资产监督管理机构指定的专户。

第二十三条 产权交易的收费项目和标准,由市物价、财政部门按有关规定确定。

第二十四条 产权交易机构应当备制档案库对产权交易进行登记,并制定档案保管和查询办法。

第四章 罚则

第二十五条 违反本办法规定的,由国有资产监督管理机构、工商行政管理等部门依法查处。

第二十六条 在贵阳市产权交易中心以外进行企业国有资产产权交易的,国有资产监督管理机构、监察机关应当追究单位负责人及直接责任人的责任,造成损失的,依法赔偿损失。

第二十七条 对违反本办法第十四条规定,无产权交易凭证及鉴证,给予办理有关变更企业产权手续的,由监察机关追究有关部门责任,对责任者给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究法律责任。

第二十八条 出让方、受让方任何一方在交易过程中有违反诚实信用原则,弄虚作假骗取产权交易凭证的,产权交易服务机构应当撤销已出具的产权交易凭证,并由过错方依法承担相应法律责任。

第二十九条 产权交易过程中发生产权交易纠纷的,当事人可以通过协商或调解解决,也可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

第三十条 从事产权交易的工作人员弄虚作假、以权谋私、侵害交易当事人合法权益的,由有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 资产评估机构等中介机构,在办理、出具产权交易机构所需要的报表、报告、证明等文件时,与交易当事人串通作假的,由产权交易机构提请有关部门依法处理;造成损失的,依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十二条 行政事业单位以及其他的产权交易参照本办法执行。

第三十三条 本办法自2003年12月1日起施行。




假冒专利罪

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net,网站:www.rjls.cn


1999年3月,周××注册成立乐凯制品厂,4月,获得河北开元实业有限公司“乐凯”注册商标使用权。5月13日,周××向中国专利局专利复审委员会请求宣告方舟集团董事长卢恩光的“双层艺术玻璃容器”专利无效。该请求被受理后,周××即自滕州天元瓶盖厂购进杯体,以每只65元的成本生产双层艺术玻璃容器“乐凯”口杯,并于同年5月至9月以每只78元至182元的价格分别销至河北开元实业有限公司等单位,直至被阳谷县检察院查获。周××共销售乐凯口杯3168只,非法经营额282366.52元,非法获利76446.52元。阳谷县法院一审以假冒专利罪判处周××有期徒刑2年,并处罚金5万元;2000年7月,山东省聊城市中级法院对周××假冒专利案作出终审裁定,裁定驳回上诉,维持原判。据说这是新刑法颁布后,我国首例适用假冒专利罪罪名定罪量刑的案例。

假冒专利罪的犯罪构成

《刑法》第二百一十六条规定:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这条规定了假冒专利罪,假冒专利罪是指未经专利权人许可,假冒他人专利,和民事上的专利侵权是有区分的,民事上的专利侵权是指未经专利权人许可,使用了他人的专利技术,就构成专利侵权,如果还在产品上使用他人的专利号,如果情节严重就要构成假冒专利罪了。
1、什么是假冒他人专利的行为?
 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称两高解释)第十条规定下列行为之一假冒他人专利的行为:
  (1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;
  (2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;
  (3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;
(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
2、什么是情节严重?
两高解释第四条规定:“假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十六条规定的‘情节严重’”:
  (1)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
  (2)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;
  (3)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;
(4)其他情节严重的情形。
假冒专利罪的犯罪构成比侵犯商标罪要宽松,我们可以看到非法经营数额在二十万元才判刑,而侵犯商标权构成的犯罪非法经营额只要达到5万元就可以判有期徒刑。

假冒专利罪的量刑

假冒专利罪的量刑是3年以下的有期徒刑或者拘役,比侵犯商标权构成犯罪的处罚要轻,另外要处罚金。

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